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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度判字第798號 上　訴　人　嘉義市政府 代　表　人　黃敏惠 訴訟代理人　蔡碧仲　律師 參　加　人　陳維堯 被 上訴 人　江清周 　　　　　　江繡珠 上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，上訴人 對於中華民國98年12月22日高雄高等行政法院98年度訴字第177 號判決，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣被上訴人坐落所有嘉義市○○段738及738-1地號土地（分 割自同段738地號土地）於86年間經上訴人辦理嘉義市○○ 段○○街道路拓寬工程時部分闢成溝渠道路，被上訴人多次 向上訴人陳情徵收，上訴人以86年9月27日府工土字第68680 號函復未編列預算徵收，俟籌備財源再行研議。嗣被上訴人 於91年12月24日向上訴人申請將其所有上開土地「拓寬道路 部分徵收，殘餘地恢復原地目」或「原地准予廢道恢復原地 目」，上訴人則以該部分土地係為舊小雅路既成道路，非為 都市○○道路公共設施保留地，申請徵收與法未合，且市庫 財源拮据，尚未能編列既成道路徵購費為由，否准辦理徵收 。被上訴人遂向上訴人申請廢除既成巷道，經上訴人於94年 2月16日、同年3月3日及同年4月26日多次會勘後，以94年8 月26日府工土字第0940080951號函復略以：「一、查短竹段 738地號土地（後經分割為738及738-1地號）屬供公共通行 ，具有公共地役關係之巷道，且經嘉義縣政府指定過建築線 之現有巷道，如未經申請同意廢道，土地所有權人不得為違 反公眾通行之使用……。」等語，被上訴人復於94年9月28 日向上訴人陳情，上訴人仍以94年10月18日府工土字第0940 048315號函復略以：「……二、經查閱台端等人所有坐落本 市○○段738及738之1等2筆地號土地與同地段737地號土地 於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築線核准在案 ……且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關 係。」等語，被上訴人不服，提起訴願，經訴願決定撤銷原 處分，並由上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人於95年4月7 日再度向上訴人請求認定其所有嘉義市○○段738及738-1地 號土地非現有巷道或予以徵收，上訴人以95年4月20日府工 建字第0000000000函復略以：「二、查本市○○段○○○○號 （後經分割為738、738-1地號）土地，依61-373號建造執照 配置圖屬現有巷道無誤。……四、另台端以現有巷道用地向 本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄，本府認定為現有 巷道並無不妥。」等語，並於98年2月5日函請被上訴人自動 清理嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之道路障 礙物，且於被上訴人逾自動清理期限後執行障礙物清理。被 上訴人以上訴人認定系爭土地成立公用地役關係，損害其權 利為由，提起行政訴訟，請求確認被上訴人所有系爭土地， 面積47平方公尺土地之公用地役關係不成立。經原審判決被 上訴人勝訴，上訴人不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張︰查系爭土地毗鄰嘉義市○○○○○路及 立德街交叉路口附近，道路外緣排水溝外側土地，非屬道路 通行範圍，惟上訴人以系爭土地為既成道路，清理被上訴人 在其上之植栽、物品，侵害被上訴人之所有權。系爭土地是 否為既成道路，此不確定之法律狀態，可透過確認之訴加以 排除，是被上訴人應有受確認判決之法律上利益，提起本件 確認訴訟，應屬合法。按司法院釋字第400號解釋意旨，既 成道路成立公用地役關係，必須有供公眾通行所必要，且通 行未曾中斷始足當之。然系爭土地原遭訴外人江金鳳搭建鐵 骨造房屋及涼棚歷10多年之久，經被上訴人起訴請求拆屋還 地，臺灣嘉義地方法院92年度嘉簡字第432號判決被上訴人 勝訴在案，是系爭土地既為江金鳳建蓋地上物10多年，不可 能供作道路通行，故系爭土地顯然不符合公用地役關係之要 件。再者，Google Map提供中央研究院人文科學研究中心地 理資訊科學研究專題中心製作之「臺灣堡圖」，依臺灣堡圖 與Google Map套圖比對結果，系爭土地縱日據時期地目為道 ，並不當然供作既成道路使用，嘉義市○○○路顯然是單向 向南側拓寬，但無論如何拓寬，迄今未曾將系爭土地做為道 路使用，自無公用地役關係存在。為此，求為判決確認系爭 土地之公用地役關係不成立。 三、上訴人則以︰嘉義市建築管理自治條例第5條規定，系爭土 地是否具公用地役關係，應由上訴人依職權認定，該認定乃 行政機關就公法上具體事件所為之單方行政行為，應屬行政 處分，被上訴人若有不服，應循行政救濟之途徑為之。查被 上訴人明知系爭土地作為供公眾通行之道路多年，亦一再向 上訴人陳情，請求依法辦理徵收，上訴人亦已多次認定系爭 土地為具有公用地役關係之既成道路，此有上訴人92年1月 10日府工土字第0920004594號函、92年9月30日府工土字第 0920054640號函、94年8月26日府工土字第0940080951號函 、94年10月18日府工土字第0940048315號函、95年4月20日 府工建字第0950018180號函可證，但因財政窘迫，尚無法編 列預算予以徵收。其中被上訴人曾針對上訴人94年10月18日 府工土字第0940048315號函提起訴願，遭決定撤銷，並命上 訴人另為適法之處分，上訴人依該訴願決定於95年5月30日 函請被上訴人辦理廢道手續，被上訴人對此通知提起訴願， 經遭決定不受理在案。是以，被上訴人對於認定系爭土地為 既成道路之行政處分未循撤銷訴訟以求救濟，聽任行政處分 確定，卻於多年後逕行提起確認訴訟，除有違法秩序之安定 ，更欠缺權利保護必要，亦違反確認訴訟補充性之要求。又 系爭土地重測前即山子頂段688-2地號土地，於日據時期地 籍謄本標示為「道路」，可知系爭土地至少於日據時期已作 為道路使用至今。而山子頂段688-1地號土地早於61年即以 舊小雅路為界，以系爭土地為對外道路，由嘉義縣政府以61 年嘉建局都執字第373號函，指定建築線在案，亦可證系爭 土地已作為道路使用數十年之久。且系爭土地現況為新、舊 小雅路人車通行所必經，被上訴人援引臺灣嘉義地方法院92 年度嘉簡字第432號判決，論證系爭土地並未做道路通行使 用，然該判決並未對系爭土地是否符合既成道路詳加演繹， 況被上訴人或第三人對於系爭土地之短暫占用，並不影響其 為既成道路之狀態。再者，臺灣堡圖繪製距今已有百餘年之 時空差距，期間地形、地貌以及人文狀況均有大幅度之改變 ，自難比附援引，被上訴人舉此主張系爭土地並未作為道路 使用，自難採信等語，資為抗辯。 四、參加人則以：按參加人所有嘉義市○○段○○○○號土地，東 側鄰61年嘉建局都執字第373號房地，西側鄰92年嘉市工建 字第0920065749號房地，南側鄰尚未開闢計畫道路即同段77 2地號土地，因而北側被上訴人所有系爭土地，為參加人賴 以通行之唯一道路云云。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依司法院釋 字第400號解釋理由書意旨，肯認得以事實性狀態的時效理 由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用 之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既 成道路成立公用地役關係須具備為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時、於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事、須經歷之年代久遠而未曾中斷之3要 件。是以，本件被上訴人以上訴人認定系爭土地為既成道路 ，成立公用地役關係，侵害被上訴人之土地所有權，請求確 認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），自難謂無確 認之法律上利益。且被上訴人是否曾對上訴人就相關函文認 定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件 系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性， 又相關函文所為系爭土地為既成道路之認定，僅係單純告知 並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係，對被上訴人 之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當 無「確認訴訟補充性」之適用，被上訴人提起本件訴訟，程 序上自屬合法。㈡查系爭土地現況為一長有雜草之空地，並 非供不特定公眾通行使用之道路，業經原審法院現場勘驗在 案。次查，臺灣嘉義地方法院92年度嘉簡字第432號判決， 可證系爭土地遭訴外人江金鳳興建地上物10多年，自無已供 人車通行之道路，經歷之年代久遠而未曾中斷之情形，是以 揆諸上開司法院解釋意旨，系爭土地顯非具有公用地役關係 。又查，上訴人於86年間整修當時舊小雅路，並未變動道路 所在之位置與面積，業經臺灣高等法院臺南分院96年度上字 第150號民事判決確定在案，上訴人僅針對嘉義市○○段○○○ ○○○號土地進行整修，足見舊小雅路之道路範圍僅包含738- 1地號土地，並未包含系爭土地，系爭土地既未作為舊小雅 路之道路用地，又無其他供不特定公眾通行之事實，應可認 定。又系爭土地（含未分割前之土地）之地目雖於日據時期 起即編列為道，然此並未能作為既成道路之證據，仍應以實 際使用狀況為準，且系爭土地目前為都市計畫住宅區土地， 使用分區、使用類別皆係空白。至訴外人江加勇於61年間向 嘉義縣政府以61年嘉建局都執字第373號函指定建築線，然 依該指定建築線圖示，亦無法認定系爭土地即為既成道路， 苟系爭土地原即為既成道路，則何以訴外人江金鳳得在系爭 土地上建屋使用，亦難以上訴人有前揭建築線之指定即認定 系爭土地為既成道路，上訴人又未能證明系爭土地符合公用 地役關係之成立要件，自難謂系爭土地存在有公用地役關係 等由，為被上訴人勝訴之判決。 六、上訴意旨略謂：㈠按嘉義市建築管理自治條例第5條規定， 「供公眾通行之巷道」應由上訴人依職權認定之，該認定乃 行政機關就公法上具體事件所為之單方行政行為，應屬行政 處分（確認處分），其目的是在「確認權利或義務」，並非 變更或形成系爭土地所有權人實質上之法律地位。縱使被上 訴人主張系爭土地已無作為供公眾通行道路之必要，被上訴 人仍可依嘉義市建築管理自治條例第7條規定，向上訴人申 請廢道，並透過行政救濟程序維護其權益，被上訴人卻逕行 提起確認系爭土地公用地役關係不存在之訴，使主管機關上 訴人喪失行政審查之機會，被上訴人之請求實欠缺權利保護 必要，原審判決未查，逕認本訴具有確認利益，訴訟類型正 確，顯然有違確認訴訟補充性之規定，而有適用法規不當之 違法。㈡系爭土地上之障礙物清除實由被上訴人主動為之， 自不得以此認定系爭土地無供公眾通行之必要。系爭土地雖 遭訴外人江金鳳占用，現已拆除，原審判決僅考量系爭土地 遭短暫占用之時間，即認為無供公眾通行之必要，而未詳查 在此之前已有長久供公眾通行之事實，顯有判決不備理由之 違背法令。且86年間上訴人僅趁拓寬立德街之機會修築水溝 ，並非全面性針對舊小雅路進行整修工程，原審判決擷取臺 灣高等法院臺南分院96年度上字第150號民事判決之片段， 即逕自認定重新整修之道路為舊小雅路，顯有判決不備理由 之違背法令。㈢由嘉義市○○○段○○○○○○號土地日據時期 之地籍謄本，其土地表示為「道路」可知，系爭土地至少於 日據時期已作為道路使用至今。另依內政部91年9月9日台內 地字第0910061611號函意旨，人民雖可請求塗銷地目，但地 目欄應以空白方式處理，因地政機關塗銷地目之行為並未改 變系爭土地具有公用地役關係之事實，因此地目欄以空白方 式表示。然原審判決卻以系爭土地使用分區及使用類別空白 ，即認定系爭土地非作為道路使用，有適用法規不當之違背 法令。況同段738-1地號土地與彌陀段195地號土地，於76年 間均係供作道路使用，此業經臺灣高等法院臺南分院96年度 上字第150號民事判決肯認，原審判決卻以相同證據資料作 出不同認定，其認事用法顯有不當。又原審判決引用臺灣嘉 義地方法院嘉訴字第4號民事判決卷第29-31頁之嘉義市地形 圖，與事實不符。與系爭土地相鄰之嘉義市○○段735、734 及598-1地號土地，其地目均為道，與嘉義市地形圖套繪之 結果亦為道路，此部分乃係臺灣嘉義地方法院嘉訴字第4號 民事判決所誤用，嗣於上訴審程序中均已更正，原審判決引 用錯誤資料，並據以認定事實，有判決違背法令之不當。再 依臺灣高等法院臺南分院97年度再字第20號民事判決卷證資 料，行政院農業發展委員會林務局航空測量所所提供之70年 、75年及70年空照圖可知，舊小雅路寬大致上並無變化，且 舊小雅路左側均係以一平順、完整之道路邊界線通過立德街 ，可認為系爭土地係包括在舊小雅路範圍內。而80年空照圖 所示A、B部分之建築基地，皆以舊小雅路為建築邊界線，可 知彌陀段195地號土地與系爭土地重測前山子頂段668-2地號 土地皆位於舊小雅路範圍內。另由上開民事卷所附80年地形 圖可知，系爭土地自始至終均在舊小雅路之範圍內，足以說 明系爭土地確實坐落於舊小雅路範圍，供不特定多數人作為 道路通行多年，為具有公用地役關係之既成道路，且無論是 「空照圖」、「地目道」或「指定建築線」之爭議，於該民 事庭中均已攻防，原審法院實不宜為相反之認定，惟原審判 決並未說明何以不採之理由，僅泛稱空照圖無法套繪，即認 定系爭土地不具有公用地役關係，顯有判決不備理由之違背 法令。系爭土地坐落舊小雅路沿線，業經被上訴人指定建築 線建築房屋使用數十年之久，臺灣高等法院臺南分院96年度 上字第150號民事確定判決，亦以訴外人蕭建森於76年間為 在彌陀段197、198地號土地上建築房屋，申請指定相鄰195 地號土地之界址為建築線，推論彌陀段195地號土地當時即 作為道路使用，認定系爭土地應在舊小雅路之範圍內。由該 民事卷中相關指定建築線之卷證資料，可說明系爭土地至少 在60年間即已作為道路使用。原審判決對於舊小雅路沿線， 包括系爭土地之指定建築線資料何以不能證明舊小雅路之範 圍，未予說明論斷，有判決不備理由之違背法令云云。 七、本院按：㈠「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立 或不成立之訴訟，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。」「確認公法上法律關係成立或不成立之 訴訟，於被上訴人得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政 訴訟法第6條第1項前段、第3項定有明文。又按「（第1項） 本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下 列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道 。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。 三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法 完成土地移轉登記手續者。四、本自治條例公布實施前，曾 指定建築線之現有巷道，經本府工務處認定無礙公共安全、 公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款 所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使 用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3項）第一項 第二款、第三款之私設通路寬度須六公尺以上，且直上方須 為淨空者。」、「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向 本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，並以掛 號通知巷道內二側土地所有權人，徵求異議。（第2項）依 前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外， 並應檢附新設巷道土地所有權人出具捐獻土地為道路使用之 同意書；經核准改道後，原巷道於新巷道開闢完成，且新巷 道土地完成捐獻移轉登記手續之日起廢止之。（第3項）現 有巷道改道後之寬度應合於前條規定，並自開闢完成供公眾 通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用 。（第4項）第一項現有巷道之改道或廢止之處理程序，由 本府另定之。」為嘉義市建築管理自治條例第5條、第7條所 明定。另參酌司法院釋字第400號解釋理由意旨：「所謂既 成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始 於日據時期、八七水災等）為必要。」可知，公用地役關係 得以事實之狀態而成立，無須國家或行政主體另作成設定公 用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，但嚴格要 求既成道路之成立公用地役關係者須具備司法院釋字第400 號解釋理由所示之三項要件。㈡私有土地上所形成之供不特 定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係 存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地 役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其 所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提 起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在）， 即難認無確認之法律上利益，上訴人主張被上訴人提起確認 訴訟，有違確認訴訟補充性云云，尚不足採。㈢經查，系爭 土地坐落嘉義市○○○路○○○街之交會處南邊，與舊小雅 路旁之水溝相鄰接，原遭訴外人江金鳳搭建鐵骨造房屋及涼 棚等地上物，被上訴人曾於91年間向上訴人所屬工務局陳情 請其拆除該違章建築，經上訴人所屬工務局函復該違章建物 已建造10餘年，有爭議宜協商或循司法途徑解決，被上訴人 乃起訴請求拆屋還地，案經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭92 年度嘉簡字第432號判決訴外人江金鳳應將坐落系爭土地上 之鐵骨造涼棚及房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人， 及系爭土地之現況為一長有雜草之空地，並非供不特定公眾 通行使用之道路等情，為原審所確定之事實，顯然系爭土地 並無供人車通行，經歷之年代久遠而未曾中斷之情形，與司 法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路成立公用地役關係 之要件不合，原判決因而認系爭土地並未具有公用地役關係 ，核無違誤。㈣綜上所述，原判決為被上訴人勝訴判決，並 就上訴人主張之何以不足採等情，均於判決理由內詳為論述 ，並無理由不備之情事，上訴人對於業經原審判決詳為論述 不採之事由再予爭執，核屬其一己主觀之見解，要難謂為原 判決有違背法令之情形，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予 廢棄，難認有理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　19　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　林　茂　權 法官　侯　東　昇 法官　黃　秋　鴻 法官　陳　國　成 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葛　雅　慎