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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度判字第1036號 上　訴　人　日商日本航空股份有限公司台灣分公司 代　表　人　多田利郎 訴訟代理人　鄭渼蓁　律師 　　　　　　蘇宏杰　律師 　　　　　　廖郁晴　律師（兼送達代收人） 被 上訴 人　臺北市政府 代　表　人　郝龍斌 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國101年7月26 日臺北高等行政法院100年度訴字第1136號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人因公司重整及業務緊縮因素，於民國99年6月18日 提出「優惠離職方案」，嗣因申請之人數未如預期（精簡目 標70人），遂於99年7月26日通知18名空服員，自99年7月28 日終止勞動契約。嗣經99年8月24日勞資爭議協調後，上訴 人再度開放「優惠離職方案」，有11人提出申請，其中7人 即本案申訴人不同意前揭方案，主張上訴人裁員資遣之判斷 標準已涉及種族、階級、性別、年齡及以往工會會員身分之 就業歧視，於99年8月26日向被上訴人提出申訴。案經被上 訴人所屬勞工局進行調查，臺北市就業歧視評議委員會（下 稱就業歧視評委會）以99年11月30日第70次會議評議審定就 業歧視（年齡歧視）成立，被上訴人認上訴人違反就業服務 法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定，以99年12月2 2日府勞就字第09939435700號裁處書（下稱原處分），處上 訴人新臺幣（下同）60萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願， 遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，上訴 人仍不服，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張略以：㈠按就業服務法第5條第1項僅規定雇 主對求職人或所僱用員工不得以年齡為由予以歧視，然並未 規範年齡之限制，就該條立法意旨及修正過程，上開年齡歧 視應解為禁止雇主對中高年齡者之就業歧視行為較為合理。 復按就業服務法第2條所指中高齡者係指年滿45歲至65歲者 ，益徵年齡歧視應專指中高齡者之歧視行為，故對未滿45歲 之求職者或受僱者自無成立年齡歧視之虞。又違反就業服務 法第5條第1項年齡歧視禁止而課予罰鍰，屬侵益處分類型， 基於憲法對於人民基本權之保障，該就業年齡歧視之範圍應 有限制，應限縮於直接歧視類型。是本案應以18名空服員遭 裁員之事實為判斷基準，該18名空服員中，年齡為45歲以上 者未超過半數，且上訴人未直接以年齡為是否終止勞動契約 之標準，本件自應無適用就業服務法之餘地。㈡上訴人選擇 終止與申訴人間之勞動契約，係因日本航空公司為達成再建 更生之目的，藉由撙節人事成本以改善嚴重虧損，遂就相同 職級間之空服員間選擇優先裁減薪資成本較高者，係基於成 本之考量。上訴人曾提出減薪計畫徵求上訴人所屬工會同意 ，然上訴人之受僱者僅附條件同意所提出之降低勞動待遇提 議，且該提議未得工會之同意，上訴人實難認可該等提議。 此外，主任空服員（ATT）、資深空服員（ATN/SUB CD）、 資深空服員（AT）及空服員（AT）間之業務性質重複，於旅 客之服務上確具可替代性，而各職級所受訓練不同，其所能 達成之任務及功能亦不相同，上訴人選定申訴人作為終止勞 動契約之對象，係先以每月薪資4萬元為區隔標準，再衡量 過去3年考績作為留用對象之決定基準，係以功能性、成本 及人事考績等因素作為判斷標準，解決過往組織型態無效率 、冗員過多之不合理現象，俾達到成本降低與維持飛航安全 之目標，已盡其可能達到平等性及合理性，實與年齡因素無 涉，況上訴人所為人事精簡已涵蓋各年齡層，對申訴人並未 構成差別待遇。㈢上訴人以薪資成本作為本次人員裁減考量 基準之一，有其必要性及合理性，且依據上訴人公司內部體 制，薪資多寡實與年齡無直接相關，詎被上訴人疏於斟酌調 查本件相關事實，遽引用就業歧視評委會評議決定之理由， 其認定有違經驗法則與論理法則，亦有違行政程序法第36條 之調查義務等語，請求判決：原處分及訴願決定均撤銷；被 上訴人應返還上訴人60萬元及自100年1月21日起至返還日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。 三、被上訴人則略以：㈠就業服務法第5條第1項明文禁止雇主因 求職者或員工之年齡因素而予歧視，雖我國實施此制對適用 事業之規模及保護對象均未明定，然實施此制度之先進國家 係對40歲以上中高齡者為保護對象，係因現今勞動市場中， 受就業歧視族群多集中於中高齡，然非謂對於未滿45歲求職 者或受僱者並無成立就業歧視之餘地。本案爭點在於上訴人 就解僱選定標準是否涉及申訴人所主張之歧視項目，進行「 事實比較」之探討，亦即主張上訴人從事歧視行為，必須先 指出一項可參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參 考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不 相關之因素而受不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某 項與工作能力不相關之因素而受相同之對待。故上訴人之規 模及申訴人之年齡等，均符合就業歧視範疇之該等條件。又 就業服務法第24條規定係中央及地方勞政主管機關對自願就 業人員所實施之促進就業措施，並未類推同法第5條第1項年 齡就業歧視之禁止而限縮於中高齡範疇，且目前就業歧視認 定並未限縮於中高齡者或直接歧視之範疇，否則將可預見雇 主均以表面中性客觀的措施、決定，實質規避平等就業之公 法義務。㈡本案評定上訴人是否有年齡歧視之作為，不應僅 就7位申訴人之狀況予以認定，應就上訴人此次資遣裁員之 作為事實，選擇18名預定終止勞動契約之空服員，是否基於 年齡以外合理因素而被解僱裁員。上訴人因優惠離職方案未 達預定目標而決定資遣18名空服員，已屬上訴人針對勞工不 利益處分之選擇，後於99年8月24日勞資爭議調解後，方同 意再開放優離優退方案，18名空服員中才有11名再行提出優 惠離職，難謂該11名屬自願性選擇而與上訴人無涉，故比較 此案是否有歧視之範圍基準為上訴人99年7月29日、7月30日 函，係分別表明因優惠離職方案未達預定人數而發函資遣之 18名空服員。又上訴人之資遣標準顯非以功能性為主，其認 定主任空服員、資深空服員及空服員間有其職務勝任之可替 代性，遂於撙節成本考量下，以主任空服員為被資遣對象， 然實際係以薪資水準所謂之成本為主要考量，蓋主任空服員 即表示職等高、薪資高及年齡較高，實為變相針對年齡較高 之受僱者不利。上訴人強調人事成本為其正當性，然對照「 留任及解雇空服員名單」，可知其針對資深空服員每月薪資 44,410元，且最高年齡僅35歲者一律留用，並無參照最近3 年考績，又如每月薪資28,170元、年資僅2年之空服員應如 何與資深空服員比較，上訴人對此亦未提出客觀合理之評比 標準；且觀遭上訴人資遣之申訴人，實係平日工作表現優良 而備受肯定之空服員，上訴人自始並未採以縮減工時、減薪 或留職停薪等較溫和之管理手段，俾降低勞動條件變動之衝 擊，僅以撙節公司經營人事成本為考量，無視年齡實為長期 投入勞動市場之勞工無法避免之自然狀況，逕自作成片面不 利之對待，自屬不當。是上訴人選擇資遣對象確涉及年齡歧 視。㈢又就業歧視認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣 （市）主管機關辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關 、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視 評議委員會。本件經被上訴人調查並彙整相關資料提送就業 歧視評委會第70次會議進行評議，認定就業歧視成立，自無 任何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情 事。查上訴人業於99年間因年齡歧視之不當調動案件，遭被 上訴人裁罰30萬元罰鍰，本件係其第二次違反就業服務法事 件，依臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準裁 處60萬元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠就業歧視之 認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦 理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體 、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀 就業服務法施行細則第2條自明；是被上訴人為借重各委員 之專業判斷，本於權責訂定「臺北市就業歧視評議委員會設 置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、協 會代表等，組成就業歧視評委會，期透過公平客觀之評議過 程以保障國民就業機會。本件經被上訴人調查並彙整相關資 料提送該會第70次會議進行評議，認定本件成立就業歧視中 之年齡歧視，嗣經原審審查核認該評議決定尚無裁量逾越或 濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，自應予以尊 重。㈡復按憲法第7條、第15條係保障人民之平等工作權， 倘求職者未享有平等之工作機會，或受僱人未享有平等之薪 資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止 勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視；衡諸就 業服務法第5條第1項規定，並未規範年齡歧視之構成區間， 而就法律文義解釋，亦無從得出該條文規定之年齡歧視僅限 年滿45歲至65歲之中高齡國民，且依憲法揭櫫之保障平等工 作權精神，自無僅就某年齡範圍區間給予保障，另外年齡區 間則不予保障之差別待遇之理。另按「歧視」之概念，本質 上即有「事實比較」意涵，亦即主張雇主具「歧視」行為時 ，若能指出可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與 該參考事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力 不相關因素而受（雇主）不平等之處遇，或職業條件不同， 卻因某項與工作能力不相關因素而受相同對待，即足當之。 若依上訴人之主張，勢將導致未滿45歲之求職者或勞工受雇 主以年齡為由而予不平等對待，卻無從尋求保障，自非上開 規定之立法本旨。㈢就業服務法第5條第1項旨在避免雇主以 與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待 遇，該規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業 歧視」，其立法意旨在雇主於求職者或受僱者之求職或就業 過程，不得因年齡因素而為直接或間接之不利對待，若僅限 於直接以年齡為連結因素方能構成年齡歧視者，將予企業經 營者規避之動機與空間，如設定其他與年齡連結之其他因素 而達致直接以年齡為連結條件相同之效果，如本件上訴人設 定之成本考量，倘將終止勞動契約之條件設定為薪資較高者 ，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，即為適例。類 此情形，如謂因設定之連結條件為薪資成本，並非直接以年 齡為連結因素，則屬間接歧視而無就業服務法第5條第1項年 齡歧視規定之適用，勢將形成脫法行為，當非立法本旨，故 該條文所規定之年齡歧視，自應包含直接與間接之歧視。㈣ 上訴人因重整及業務緊縮，先於99年6月18日提出「優惠離 職方案」供所僱用之空服員選擇是否優退，後因自動申請離 職人數未如預期，遂於同年7月26日通知其中18名空服員， 將自99年7月28日終止勞動契約。嗣經99年8月24日勞資爭議 協調後，上訴人再度開放「優惠離職方案」，遭通知將被資 遣之上揭18名空服員中有11人再提出申請，僅餘7人即本案 申訴人不同意而向被上訴人提出申訴；但經核該嗣後再行選 擇優退方案之11名空服員非一開始即自願選擇優退，係迫於 無奈始於再次開放「優惠離職方案」時選擇退職，故本案判 斷上訴人資遣其所僱用空服員是否涉及年齡歧視問題時，應 就上開11名空服員列入是否涉及就業服務法第5條第1項所規 定之年齡歧視評估範疇。㈤上訴人所屬空服員計分為第1類 客艙經理（CM-NGR）、第2類主任空服員/督導（Line Chief ）、第3類主任空服員（ATT）、第4類資深空服員（ATN/SUB CD）、第5類資深空服員（AT）及第6類空服員（AT），其職 等、資格及工作內容如原判決附表一所示。上訴人既將其所 屬空服員區分為6類並賦予不同職等，依理各類空服員即有 其不同功能與屬性，附表一所示第5類與第6類之空服員除職 等不同外，所從事之工作內容概屬相同，但一為甫任職之新 任空服員，一為已服務3年以上之空服員，工作之熟悉度及 面對狀況之處理能力即有不同，其功能亦有所區隔。是上訴 人雖因業務緊縮及公司重整而需裁減人力，依理亦應按各類 別空服員依相同比例裁減員額，始符功能性考量；且依附表 一各空服員職等、資格及工作內容所示，可知空服員中職等 及資格越高者，其負責之工作越為繁重，除一般空服員所為 客艙服務外，尚有人員管理、組織輔佐等管理業務，其所能 勝任之工作內容較為繁多，且職等及資格越高者，服務年資 亦隨之增長，直接面對顧客及危機處理之經驗越為豐富，亦 即其功能越為強化。如第3類主任空服員除可擔任全艙負責 人外，亦可擔任經濟艙負責人，或所有一般空服員所能擔任 之一切任務，就功能性而言，顯然較之第4、5、6類空服員 更為強化。上訴人雖稱有關第2、3類空服員係併用「功能性 」及「薪資成本」兩項基準選擇資遣人員，就第4、5、6 類 空服員則除「功能性」及「薪資成本」兩項基準外，併考量 空服員過去3年考績資料，作為選擇資遣對象之決定基準； 然上訴人於第一次開放優惠離職，經52名空服員選擇自願優 退後，所餘各類空服員人數如附表一最後一欄「第一次優惠 離職後剩餘之人數」欄所示，上訴人卻於選擇資遣人員時， 將第6類29名年齡較小、薪資較低之空服員全數留任，資遣 比例為0%，第4、5類合計48名空服員則留任37名，僅資遣11 位，資遣比例達23%，而第2、3類合計12名空服員則僅留任5 名，資遣7名，資遣比例高達58%，亦即資遣比例隨職等、資 格、年資與薪資越高而增長，顯不符上訴人所稱以功能性考 量原則為優先之主張，毋寧係以薪資為優先考量；況上訴人 於聲請重整後，提出資遣空服員之計畫，將原有142名空服 員，減至僅剩72名空服員，裁減人員70名幾達50%比例，已 大為減輕其人事成本負擔，豈可再於裁減人員過程中，就薪 資、年資與年齡較高、較長之員工優先予以資遣，實已侵害 法律保障員工不因年齡受歧視之法定權利；復按附表二空服 員年齡、薪資及考績比較一覽表所示，上揭列入比較之90名 空服員確均呈年齡與年資、薪資高度正相關趨勢，如第2類 空服員其年齡較長者，月薪亦較高，第3類空服員雖不似第2 類空服員呈現百分之百正相關，但亦呈年齡與薪資高度相關 趨勢，且上訴人選擇資遣之人員除編號9之蘇姓空服員年齡 與留任之最年輕者即編號13之李姓空服員同為41歲（但薪資 較高）外，亦均為年齡較長、薪資較高者，而第4類空服員 年齡40歲以上者，月薪均為53,660元，年齡33歲者，月薪則 為44,960元，亦呈百分之百正相關，至第5類空服員年齡為4 0歲至49歲者，月薪為53,660元，年齡為33歲至36歲者，月 薪為40,310元至44,570元，年齡為30至32歲者，月薪為36,5 60元至37,590元，亦呈百分之百正相關，又第6類空服員中 除編號75號朱姓空服員及編號76號郭姓空服員年齡是25歲外 ，其餘月薪在29,260元至29,480元區間之空服員年齡均在26 歲至28歲間，又除編號77號之陳姓空服員年齡為26歲外，其 餘月薪在28,170元至28,390元區間之空服員年齡均在24歲至 25歲間，年齡與薪資亦呈高度相關，是由附表二所示年齡、 薪資比較一覽表可知，上訴人所屬空服員間年齡與薪資確呈 極為高度之正相關，此顯與一般較早進入企業任職者，任職 年資較長、薪資水準相對較高之社會常情相符，亦符合一般 企業之薪資分布情形，故上訴人確有以薪資成本為考量決定 資遣人員之情形，而因薪資成本較高者，通常即為年齡較長 者，故上訴人實有變相優先裁減年齡較長員工之年齡歧視情 形。上訴人雖以第4、5、6類人員除併用「功能性」及「薪 資成本」考量外，併參考空服員過去3年考績資料置辯，然 如上訴人所陳稱其就第4、5、6類空服員擇定資遣人員之標 準，係先將薪資低於4萬元以下者全部優先予以留用，故第6 類29名空服員即全部予以留用，進行此階段之選擇基準時， 尚未併考量考績因素，亦即上訴人係先以薪資為是否資遣人 員之選擇標準，如經選擇之應資遣人員薪資水準相同時，上 訴人始再併予考量該等人員最近3年之考績情形。茲薪資水 準既直接關涉空服員之年齡，於上訴人先行以薪資水準過濾 應行資遣之人員時，即已構成年齡較長之空服員遭上訴人先 行解職之情形，而已該當就業服務法第5條第1項之年齡歧視 情形。㈥縱認上訴人陳稱係基於組織簡化、金字型化及裁汰 較高階冗員之辯稱為可採，而認上揭資遣比例隨職等、資格 、年資與薪資越高而增長之情形有其功能化考量，然就上訴 人於選擇裁減各職等類別之空服員時所顯現結果，亦顯有年 齡歧視之情形：就第1類空服員而言，因係客艙經理且編制 僅有1人，實際任職者亦僅1人，並職司管理空服員人事、機 內業務、管理地勤人員人事、日常業務等重要事項，不在本 次異動考量範圍而不列入討論外，就第2類主任空服員/督導 而言，依其組織圖所示原有4名編制人員，實際在任者則為3 位，因上訴人組織精簡後僅留任1人，而於第一次開放優惠 離職時，並無人選擇優退，故最後資遣2名空服員而僅留1名 ，被資遣者為附表二編號2、3所示2人，其中編號2之趙姓空 服員年齡為50歲、月薪86,990元，編號3之黃姓空服員為48 歲、月薪為86,990元，其平均年齡為49歲而平均月薪為86,9 90元，較之留任者編號4之陳姓空服員，其年齡為42歲、月 薪為74,380元，不論年齡及月薪均高出甚多，顯見上訴人實 以年齡、薪資為是否留任之選擇標準；就第3類主任空服員 而言，依組織圖所示原有12名編制人員均實際在任，因組織 精簡後僅留任4人，於第一次開放優惠離職時，僅有3人選擇 優退，最後尚需資遣5名空服員，而被資遺者係附表二編號5 至9號5人，除編號9之蘇姓空服員外，其餘4位年齡均明顯較 留任者為高，該5人平均年齡為46.2歲，平均月薪為77,028 元，顯較留任之編號10至13號者之平均年齡41.75歲，平均 月薪58,765元為高，第4類空服員於開放第一次優惠離職後 ，後續未再資遣其餘空服員，第5類資深空服員原有77人實 際在任，因組織精簡後僅留任27人，而於第一次開放優惠離 職時，有39人選擇優退，尚需資遣11名空服員，被資遺者係 附表二編號24、25、26、28、29、30、33、34、39、46、47 號所示11人，其平均年齡為41.81歲，平均月薪為51,582元 ，顯較留任者平均年齡37.07歲，平均月薪46,171元亦顯然 為高，而第6類空服員於開放第一次優惠離職後，後續亦未 再資遣其餘空服員，況上開第5類遭資遣之11名資深空服員 之平均年齡及月薪，均顯較第4、5、6類中其餘留任者之平 均年齡32.6歲、平均月薪39,598元為高，益徵上訴人顯有因 年齡較長空服員之薪資所得亦較高之情形，為節省人事成本 而優先資遣年齡較長、薪資所得較高空服員之年齡歧視情事 。又本件經被上訴人調查並彙整資料提送就業歧視評委會第 70次會議評議結果，認本件成立就業歧視中之年齡歧視，而 該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，亦無 判斷有恣意濫用及其他違法情事，則被上訴人本於上揭評議 委員會之評議結果，據為認定上訴人確有違反就業服務法第 5條第1項所定年齡歧視情事而為裁罰並無違誤，因將訴願決 定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、上訴意旨略以：上訴人係採薪資成本考量而資遣系爭18名空 服員，然就業歧視評委會卻誤認上訴人係間接以年齡為裁員 之基礎，致有違就業服務法第5條第1項禁止年齡歧視規定之 見解，其認事用法顯有違誤，而有裁量逾越、濫用或判斷恣 意、違法情事，詎原審未依職權詳為審酌，無視就業服務法 第5條第1項規定之立法意旨，復未為合目的性之限縮解釋， 僅以文義解釋遽認該規定並未規範年齡歧視區間應指45至65 歲中高齡者之歧視行為；又認該條規定之年齡歧視，包括以 年齡因素而對受僱者直接或間接之不利對待云云，顯屬過度 擴張解釋；且未敍明理由而率認應尊重就業歧視評委會關於 就業歧視之判斷餘地，實有悖司法院釋字第382、462及553 號解釋與就業服務法第5條第1項規定，嚴重侵害雇主之基本 權，並悖於比例原則，自有判決不適用法規或適用不當之違 法。又原判決無視上訴人於原審主張之有利事證，復未敍明 不予採認之理由，且既已認定上訴人因業務緊縮及公司重整 之必要而需裁減人員，卻又認上訴人應按空服員類別而以同 等比例裁減人員始合於功能性考量，並以資遣員額幾達50% 比例而可大為減輕人事成本負擔為由，率認上訴人於重整過 程中，基於成本考量而裁減人力已構成間接之年齡歧視，有 違就業服務法第5條第1項規定之見解，違反論理法則與經驗 法則，除有不適用法規或適用不當之違法外，亦有判決理由 矛盾與不備理由之違誤等語。 六、本院查： (一)按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工 ，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出 生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙 或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定 者，從其規定。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如 下：就業歧視之認定。」「違反第5條第1項、……處新臺 幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項 、第6條第4項第1款及第65條第1項定有明文。次按「直轄市 、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業 歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主 團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務 法施行細則第2條亦定有明文。 (二)查就業服務法第5條第1項所稱歧視係指雇主無正當理由而恣 意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。依憲法第7條、 第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會 均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作 機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考 績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就 業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又就業服務法第5條 第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因， 而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之 平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條 項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視 」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過 程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無 論雇主係以直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或 給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設 定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之 關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應 認係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。原判決依 就業服務法第5條第1項規定之文義解釋及其立法目的等，說 明上揭規定並未就構成年齡歧視規定其年齡之區間，亦無從 得出該條文所規定之年齡歧視僅限於年滿45歲至65歲之中高 齡國民，是參諸憲法條文所揭櫫保障平等工作之精神，自無 僅限就某一年齡區間予以保障之差別待遇之理；且按「歧視 」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具 有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標 ，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相 同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等 之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之 因素而受相同之對待，即足當之；又就業服務法第5條第1項 規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求 職者或受僱者不平等之對待，故明文禁止雇主以年齡為限制 條件而致「年齡就業歧視」，而該年齡歧視，自不應僅限於 直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，核與就業服務法 第5條第1項之立法意旨及其規範目的相合，並無違誤。上訴 人指摘原判決違反就業服務法第5條第1項規定，嚴重侵害雇 主之基本權，並悖於比例原則，有判決不適用法規或適用不 當之違法云云，核係誤解該法令，難認可採。 (三)次查原判決經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，詳加說明 上訴人固先以薪資為是否資遣人員之選擇標準，如經選擇之 應資遣人員薪資水準相同時，其始再併予考量該等人員最近 3年之考績情形。惟薪資水準直接關涉空服員之年齡，因年 齡較大者，通常年資較長、薪資亦較高，如將終止勞動契約 之條件設定為薪資較高者，事實上終將連結至年資較長、年 齡較高者。茲據原判決附表二空服員年齡、薪資及考績一覽 表所示可知，上訴人所屬空服員間年齡與薪資確呈極為高度 之正相關，此顯與一般較早進入企業任職者，任職年資較長 、薪資水準相對較高之社會常情相符，亦符合一般企業之薪 資分布情形；又薪資水準直接關涉空服員之年齡，因薪資成 本較高者，通常即為年齡較長者，故上訴人確有以薪資成本 為考量決定資遣人員之情形，而上訴人先行以薪資水準過濾 應行資遣之人員時，其時即已構成年齡較長之空服員遭上訴 人先行解職之情形，至上訴人是否併考量薪資相同人員之最 近3年度考績，已無足影響其所為已構成年齡歧視之違法情 形。是原判決就其何以認定上訴人確有變相優先裁減年齡較 長員工之年齡歧視之情形，而該當於就業服務法第5條第1項 之年齡歧視乙節，業已敍明其認定理由及依據甚詳，且詳舉 原判決附表二所示個案予以一一說明，並就上訴人之主張何 以不足採，於理由中予以指駁甚明，核與卷內證據、經驗、 論理法則，尚無不符。從而，原審認上訴人顯有因年齡較長 之空服員，其薪資所得亦較高之情形，而為節省人事成本， 而優先資遣年齡較長、薪資所得較高之空服員之年齡歧視， 而維持原處分以上訴人有違就業服務法第5條第1項規定，依 同法第65條第1項所為之系爭裁罰，自無不合。上訴人據以 指摘原判決違背法令云云，亦無足取。 (四)再查被上訴人為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求 職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，依就業 服務法施行細則第2條規定，設就業歧視評委會，並訂定臺 北市就業歧視評議委員會設置要點，期透過公平客觀之評議 過程，以保障國民就業機會。本件經被上訴人調查並彙整相 關資料提就業歧視評委會第70會議進行評議結果，認定本件 成立就業歧視中之年齡歧視，茲經原審審查該認定結果，核 認該評議決定無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有咨意濫用 及其他違法情形，故予尊重該評議決定，業已說明其認定依 據及理由，是原判決認被上訴人本於上揭評議委員會之評議 結果，據為認定上訴人確有違反就業服務法第5條第1項所定 年齡歧視之情形，並無違誤，此核與司法院釋字第382、462 及553號解釋無悖；上訴人指摘原判決未敍明理由而率認應 尊重就業歧視評委會關於就業歧視之判斷餘地，有悖於司法 院釋字第382、462及553號解釋云云，亦有誤會。 (五)又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決 理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所 由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由 ，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決既已就駁 回上訴人之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得 心證之理由，記明於判決，並無上訴人所指判決理由矛盾、 理由不備情事。又原判決業於理由末段載明，就與判決不生 影響之主張及舉證，不再逐一論述等詞，是上訴人據此主張 原審對於與待證事實有關之訴訟資料，有未予審酌說明其理 由之違誤云云，仍無可採。 (六)綜上所述，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法 規並無違誤，並無所謂原判決有違背法令情形；此外，上訴 人其餘所訴各節，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒 棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘其為不當，或係以其對法規之主觀見解，任 意指摘原判決有不適用法規、法則或適用不當或判決不備理 由或理由矛盾等，均無足採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　林　文　舟 法官　胡　國　棟 法官　林　玫　君 法官　陳　秀　媖 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賀　瑞　鸞