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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度判字第1040號 上　訴　人　劉冠廷 被 上訴 人　陽明山國家公園管理處 代　表　人　林永發 訴訟代理人　王棟樑律師 上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國101年6月19 日臺北高等行政法院101年度訴更一字第16號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人於民國96年10月26日向被上訴人申請指定臺北市○○ 區○○段○○段514-13及514-14地號等2筆土地（下稱系爭土 地）之建築線，經被上訴人審查認定系爭土地不符建築基地 條件，無法指定建築線，以96年11月9日營陽建字第0960007 238號函否准所請。上訴人不服，提起訴願，經內政部97年8 月1日台內訴字第0970125868號訴願決定以被上訴人前開處 分未載明法條依據及事實涵攝過程，有理由不備之違法，予 以撤銷，並責由被上訴人於2個月內另為適法之處分。被上 訴人遂以97年10月3日營陽建字第0976002248號函（下稱原 處分）依訴願決定意旨，載述所適用之法條依據及其事實涵 攝過程，而否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願，遭決 定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第1069號 判決（下稱原審前判決）撤銷訴願決定及原處分。被上訴人 不服，提起上訴，經本院100年度判字第2196號判決（下稱 本院前判決）廢棄原審前判決，發回原審法院。原審法院更 為審理後，以101年度訴更一字第16號判決（下稱原判決） 駁回上訴人在第一審之訴。上訴人不服，提起本件上訴，求 為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應就 上訴人所有系爭土地，作成指定建築線之行政處分。 二、上訴人起訴主張略以： (一)、依改制前本院76年度判字第1077號判決意旨，巷路須供至 少2戶通行20年以上，始構成公眾通行道路。系爭通路為 臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71-1號、○○路4- 21號等戶通行所必須，已合乎公眾要件；又系爭通路銜接 ○○路，跨越行義溪以達行義溪對岸，沿途其他地主皆須 行經系爭通路，亦常有遊客利用系爭通路至行義溪畔戲水 ，且被上訴人印製供遊客取用之「陽明山國家公園優遊圖 」（下稱優遊圖）亦將系爭通路當作「一般道路」揭示， 足見系爭通路確供不特定公眾通行；69年航照圖即已有系 爭通路存在，至今仍有道路路跡，故系爭通路確已存在25 年以上，且未曾發生所有權人阻止通行情事，依本院92年 度判字第1124號判決意旨，系爭通路已成立公用地役關係 ，且因時效經20年以上供公眾通行而為既成道路。 (二)、系爭通路是否為既成道路，須以客觀事實具體認定，如使 用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等，而非以上 訴人之主觀意思認定之；故縱令上訴人與訴外人間點交書 、承諾書或上訴人申請函上載有系爭通路非供公用通行等 語，均不影響系爭通路客觀上是否屬既成道路之認定。又 依改制前本院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨 ，擅將已形成既成道路以竹柱、鐵線圍籬，或改闢為田耕 作，為法所不許，故上訴人雖短暫設置圍籬，然不影響系 爭通路之公用地役關係。 (三)、依上訴人於原審前審98年12月11日現場履勘時所提出之附 圖及照片可知，被上訴人所稱之替代道路，仍須透過系爭 通路與○○路相連接，被上訴人所稱之「其他相鄰聯外通 路」則早已荒廢，並經原審現場履勘後記明於筆錄「並有 通向不同處之路徑，其中部分已經荒廢，長滿雜草」，故 被上訴人所稱之替代道路，或根本無法單獨與○○路相通 ，或早已荒廢，諸如○○路4-21號住戶、○○路69號、69 -2號住戶、溫泉遊客、農林作物地主等人，均須通行系爭 通路始能與○○路相連通，其通行之必要性，至為顯然。 四)、系爭通路於69年即已形成，上訴人於96年5月8日買賣取得 系爭土地所有權，足見系爭通路應非上訴人開闢之私設通 路及類似通路。又觀諸原證4「地形圖」顯示系爭通路（ 咖啡色部分）蜿蜒曲折，其間經過不同所有人土地，顯非 「他人」以「一己之力」可開闢而成。至上訴人95年9月 15日申請書所載「514-1、514-2、517地號遭他人未經同 意擅自開路」，其中514-1、514-2地號所指者，應是原證 4「地形圖」顯示「粉紅色」通路；另517地號所指者，則 是「黃色」通路，實與系爭「咖啡色」通路無關。 (五)、被上訴人於訴願答辯書曾表示，陽明山國家公園保護利用 管制原則第18點第2款本文規定之道路包括計畫道路、編 有門牌現有道路及農路。又精省前之臺灣省建築管理規則 第2條、第4條第1項，精省後之高雄市建築管理自治條例 第3條第3項及臺中市建築管理自治條例第16條第2項規定 ，關於「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」者，即 例示包括「編有門牌現有道路」在內。系爭通路為編有門 牌之現有道路，依法自可申請指定建築線。另依臺北市建 築管理自治條例第3條第1項、第2項規定，足見經指定建 築線之既有道路者，乃係申請指示建築線；至於建築基地 未臨接已指定有案之建築線者，才係申請指定建築線，由 此益見被上訴人辯稱指定建築線須是經指定建築線之既有 道路云云，並不可採。 (六)、廢止既成道路有其應遵守之法令規定及程序（例如臺北市 ○○巷道廢止或改道申請辦法之規定），被上訴人均付之 闕如，僅以乙紙函覆民眾之公函，據為主張系爭通路已經 被上訴人合法廢止云云，自不生合法廢止之效力等語，爰 求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應就上訴人所 有系爭土地，作成指定建築線之行政處分。 三、被上訴人答辯略以： (一)、上訴人所稱行經系爭土地之通路，業經被上訴人以95年5 月11日函依法認定非為已成立公用地役關係之既成道路在 案，上訴人就此並無異議，該函已告確定。被上訴人於91 年7月出版之優遊圖係作為介紹園區之用，而非作為認定 所謂「道路」之用。至被上訴人訴願答辯狀提及陽明山國 家公園保護利用管制原則第18點第2款所稱之道路「指包 括計畫道路、編有門牌現有道路及農路，但不包括經本處 查處且列管有案之違規開闢道路」云云，乃係撰狀人員誤 繕，應不生定義上揭「道路」意義之效力。故有關道路之 定義，仍應依相關規定決之。 (二)、依上訴人95年3月20日函、95年8月31日函及95年9月15日 函，並其提出其與訴外人陳喜紅、蕭立志於95年6月30日 之點交確認書、95年7月9日與訴外人黃李芬碧之承諾書及 95年8月14日與訴外人黃文達、黃全發之確認書，均表示 系爭通路非供公用通行，且上揭住戶或已放棄通行而由其 他道路通行或遷出並拋棄房屋權利，足認上訴人既為土地 所有人亦為房屋所有人，系爭通路非供公眾通行甚明。又 本案訴願中現場履勘，其中一處掛有門牌「○○路4之21 號」之建築物現況陳舊荒廢，無人居住，遑論通行；另一 處掛有門牌「○○路69及69-2號」之建築物老舊，陳設破 敗，且依上開點交確認書及承諾書可證69及69-2號住戶業 已他遷，房屋無人居住；故系爭通路確已無人通行，應非 既成道路。系爭通路縱有人通行，亦屬特定人之通行，而 非供不特定人通行，應非具有公用地役關係之現有巷道。 況上訴人早於95年8月8日以前設置圍籬阻斷系爭通路之通 行，有陽明山警察隊之日報表可稽，且被上訴人於96年1 月2日已依上訴人之申請，准其設置圍籬在案，顯見系爭 通路已經封閉不通，應非現有巷道。 (三)、綜上，系爭通路並不符合司法院釋字第400號解釋所稱既 成巷道之要件，亦不符合建築技術規則有關「經指定建築 線之現有巷道」之要件，況且，系爭通路遭人整建圍籬封 閉，被上訴人亦就上訴人於該處申設圍籬准予備查在案， 故系爭通路與陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第 2款所稱應有道路通達之要件不符，自難准許上訴人指定 建築線之申請等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴 。 四、原判決略以： (一)、依建築法第2條、第3條第1項第3款、第42條、第48條、建 築技術規則建築設計施工編第1條第36款、國家公園法第 14條第1項第1款、陽明山國家公園保護利用管制原則第8 點第3款、第18點第2款規定、內政部75年2月13日台內營 字第378099號公告、78年7月1日台內營字第691747號公告 、司法院釋字第400號解釋理由書、臺北市建築管理自治 條例第2條第3款及臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法第 3條規定可知，現有巷道（既成道路）須符合非為都市○ ○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、供公眾 通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而被上訴人為 陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明山國家 公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路）有認定 之權限。 (二)、系爭土地上有通道穿越其間，其往市區方向部分，沿途路 面均鋪設柏油，寬度皆逾2.5公尺，在出口附近路旁兩側 各有鐵柱1支，原設門籬已拆除，無任何阻障設施；而往 基地內部之路面無柏油，寬窄不一，並分岔出不同方向之 步徑，其中部分路段已為荒廢，長滿雜草，內部有房屋2 間，屋上牆壁釘有門牌，號碼分別為泉源路69號及69-2號 ，沿主要路徑通過行義溪之便橋，深入其內，則有一處已 拆除之建物痕跡，其旁搭有簡便屋舍，所懸門牌號碼為○ ○路4-21號等情，已據原審於98年12月會同兩造訴訟代理 人勘驗現場屬實，有卷附勘驗筆錄及現場實況照片可按。 (三)、系爭土地屬於陽明山國家公園區域之一般管制區第三類使 用地，依國家公園法第14條第1項第1款及陽明山國家公園 保護利用管制原則第18點第2款規定，上訴人利用作為建 築基地，自須經申請被上訴人許可並指定建築線。 (四)、依原審卷附上訴人95年3月20日函、95年8月31日說明書及 95年9月15日申請書可知，上訴人認為其申請設置圍籬之 原臺北市○○區○○段○○段514、514-1地號土地上之通 路非開闢供公眾通行使用，乃上訴人為申請指定建築線， 於申請前1個多月始翻異前詞改稱前開通路屬既成道路， 並謂「為避免影響既成道路之通行，原所申請設置鐵門、 圍籬業已拆除，原申請設置鐵門圍籬案，請查照予以廢止 」云云，實難採信。且依上開上訴人95年9月15日申請書 所載，上開通路係他人未經同意擅自開路，則該通路應為 私設通路及類似通路，而不符合現有巷道（既成道路）之 要件。 (五)、所謂「公用地役關係」成立要件之「供不特定之公眾通行 」，應係以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行者而 言，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該 特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得 謂該道路為既成公眾通行之道路（本院101年度判字第278 號判決參照）。上訴人稱系爭通路為臺北市○○路○○號、 69-2號、71-1號及○○路4-21號等4戶通行所必要，並稱 只要2戶以上通行，即屬供公眾通行云云，尚非的論。 (六)、依司法院釋字第400號解釋理由意旨，既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時，故縱上訴人主張優遊圖將系爭通路標示 為一般道路；且有工人、車輛通行至行義溪畔施工，並公 告居民、遊客注意安全，足見系爭通路乃供不特定人通行 等情為真，惟至多僅能認定該通路有不特定人通行，尚難 遽認該通路為不特定人通行所必要。況被上訴人於96年11 月12日會同上訴人之父劉政池前往現場勘查及比對地形圖 ，確認除系爭通路外，另有替代道路可供通行。上訴人雖 稱前開所謂替代道路，或根本無法單獨與○○路相通，或 經本院履勘時確認早已荒廢云云，惟依原審法院98年12月 11日勘驗筆錄記載「自上訴人申請之建築基地向內部之通 路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑，其 中部分路段已為荒廢，長滿雜草」，並未指明何路徑已荒 廢，尚難遽認所謂替代道路已荒廢無法通行。縱上訴人所 稱替代道路仍須通行系爭通路始能抵達泉源路一節屬實， 惟只要能對外通行，則藉由系爭通路通抵○○路，僅能謂 通行較為便利或省時，仍難認係通行所必要。 (七)、被上訴人94年8月3日簽稿及94年7月9日會勘紀錄，並非行 政處分。又被上訴人以96年9月11日營陽企字第096000592 2號函同意備查上訴人於96年8月30日具函「已無設置（鐵 門）必要而影響既成道路之通行」時，已於該函載明「三 、……經本處考量前揭地號為私闢土路路徑，且有其他道 路替代通行已非供公眾通行，故無法認定為已成立公用地 役關係之既成道路而依民法第787條規定辦理於96年1月2 日以營陽企字第0950008483號函同意台端設置鐵門、圍籬 在案。四、本案既經台端考量現已無設置鐵門及圍籬之需 求，提出申請廢止原核准設置鐵門圍籬乙案，本處備查。 」是上訴人主張該准予備查之行為可據以認定被上訴人另 作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分 云云，顯不足採。 (八)、訴願答辯書雖曾記載「編有門牌之現有道路」可以申請指 定建築線，然並未提出任何法令依據，被上訴人亦陳明此 項記載乃承辦人員誤繕，故不得僅憑此項記載即認系爭通 路得因編有門牌而據以指定建築線。至上訴人所舉精省前 之臺灣省建築管理規則第2條、第4條第1項、高雄市建築 管理自治條例第3條第3項及臺中市建築管理自治條例第16 條第2項規定，主張「編有門牌之現有道路」可以申請指 定建築線云云，惟系爭土地坐落於臺北市，並非前開管理 規則或自治條例適用之對象，自無前開規則或條例之適用 。另系爭通路亦非屬產業道路，有臺北市○○道路基本資 料表附原審前審卷可參。 (九)、綜上，系爭通路難認屬既成道路，亦非產業道路，則上訴 人擬申請建築之基地，並不符合陽明山國家公園保護利用 管制原則第18點第2款「申請之建築基地，應有道路或產 業道路通達」之要件，被上訴人據以否准上訴人指定建築 線之申請，於法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。上訴人提起課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分 ，被上訴人應就上訴人所有系爭土地，作成指定建築線之 行政處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。 五、本院查： (一)、按「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄 市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項 ）在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築 機關者，應經內政部之核定。」、「本法適用地區如左： ……三、經內政部指定地區。」、「建築基地與建築線應 相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主 管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性 之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安 全上無礙者，其寬度得不受限制。」及「（第1項）直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路 之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時， 從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線； 其辦法於建築管理規則中定之。」分別為建築法第2條、 第3條第1項第3款、第42條及第48條所明文。次按「本編 建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十 六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包 括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。 除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」為內政部 訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第36款所明定 。再按「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許 可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設 或拆除。」為國家公園法第14條第1項第1款所規定。復按 「本區係指不屬於上述分區之區域，其資源、土地及建築 物之利用，除依本原則規定外，並准許原土地利用型態。 為利經營管理需要，依照資源特性、發展現況與實際需要 ，劃分為下列四類：……(三)一般管制區第三類使用地（ 以下簡稱管三）：係指已有聚落發展或建築物零星分布， 其環境應予維護改善之用地，准許聚落進行環境改造發展 。」及「各類使用地作為申請建築基地之申請條件：…… (二)申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度 至少為2.5公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接 寬度2.5公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5公尺。」分 別為陽明山國家公園保護利用管制原則第8點第3款及第18 點第2款所明文。且按內政部75年2月13日台內營字第3780 99號公告：「主旨：指定陽明山國家公園區域為建築法適 用地區。依據：建築法第3條第1項第3款。公告事項：一 、指定陽明山國家公園區域為實施建築管理地區，並依已 發布實施之陽明山國家公園計畫實施管理。二、實施日期 ：自00年0月0日生效。三、實施地區及內容：如附『陽明 山國家公園計畫書、圖』。」及78年7月1日台內營字第69 1747號公告：「公告陽明山國家公園計畫範圍主管建築機 關。依據：建築法第2條第2項。公告事項：一、核定內政 部營建署陽明山國家公園管理處為陽明山國家公園計畫範 圍之主管建築機關。二、實施日期：自78年7月1日起生效 。三、實施地區：如公告附圖……。」又按「……既成道 路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法 院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。另參臺北市建築管 理自治條例第2條第3款規定：「本自治條例用語定義如下 ：……三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用 地役關係之非都市○○巷道。」及臺北市現有巷廢止或改 道申請辦法第3條規定：「本辦法所稱現有巷道係指非都 市○○道路之巷道。但不包括私設通路、類似通路及防火 巷。」由此可知，關於現有巷道（既成道路）須符合非為 都市○○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、 供公眾通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而被上 訴人為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明 山國家公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路） 有認定之權限。經查，原判決業已明確論述其事實認定之 依據及得心證之理由，且對上訴人在原審之主張如何不足 採之論證取捨等事項均詳為論斷，其所適用之法規與該案 應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所 謂判決違背法令之情事；爰就上訴意旨再為論斷。 (二)、系爭土地位於陽明山國家公園範圍內，屬於一般管制區第 三類使用地（管三）。又原臺北市○○區○○段○○段○ ○○○號土地於94年6月2日分割出同小段514-1地號土地 ，嗣於95年8月16日再分割出同小段514-2至514-15地號土 地（其中包含系爭土地），合先敘明。 (三)、上訴人申請於原臺北市○○區○○段○○段514、514-1、 517地號土地整地及砍伐草木，被上訴人於94年7月19日派 員會同上訴人之代理人陳貴仁前往現場勘驗，由原審卷（ 第114頁）附之會勘紀錄影本記載「六、會勘結論：(一) 依71年版臺北市地形圖（69年12月測製），旨揭土地上已 有道路（鬆土路面）通達其他私有地……。(二)……仍應 保持原有道路（鬆土路面）之通行……。」等語，並未認 定該原有道路（鬆土路面）為既成道路。又原審卷（第11 2頁）附之簽呈僅係被上訴人之內部文件，並非行政處分 ，而原審卷（第113頁）附之被上訴人94年8月3日營陽企 字第0946001740號函係為檢送上開會勘紀錄予上訴人、陳 貴仁等（參見其主旨欄），並非認定該原有道路（鬆土路 面）為既成道路之行政處分。是上訴意旨主張該會勘紀錄 及函文為行政處分，原判決逕認該會勘紀錄及函文並非行 政處分，顯有判決適用法規不當之違法云云，不足採信。 且觀諸原審卷（第42頁）附之地形圖影本，上訴人在其上 以咖啡色色筆繪出一條蜿蜒曲折之線條，該咖啡色線條（ 穿過系爭514-14地號土地，但未穿過系爭514-13地號土地 ）應係上訴人所謂之系爭通路。又觀諸原審前審卷（第37 頁）附之69年航照圖影本，上訴人固在其上以黃色螢光筆 繪出一條蜿蜒曲折之線條，惟其上並未標示土地地號，無 從比對判斷系爭通路是否位在該線條上；再觀諸原審前審 卷（第185頁）附之優遊圖，上訴人固在其上黏貼兩紙箭 頭之標籤，惟其上亦未標示土地地號，無法比對判斷系爭 通路是否位在箭頭所指之一般道路上；且目視上開地形圖 、航照圖及優遊圖上三條線條蜿蜒曲折之形狀並不完全相 同，自難執上開航照圖影本及優遊圖遽謂上開地形圖影本 上咖啡色線條之通路於69年即已存在，其中容或存在有私 設通路及類似通路。再由原審卷（第36頁）附之上訴人95 年3月20日函影本記載：「……鄰地同小段512地號因與泉 源路相鄰近，其地主本應自行開闢與泉源路相通之道路， 其道路經由申請人（即上訴人）同小段514、514-1地號， 『非闢供公眾使用』……。」及原審卷（第37頁）附之上 訴人95年8月31日說明書影本記載：「……主旨：為本人 （即上訴人）所有土地臺北市○○區○○段○○段514、51 4-1、528地號『並無供公眾通行之道路』，所設圍籬係為 維護環境衛生及安全緊急狀況而設……。說明：一、查本 人所有土地臺北市○○區○○段○○段514、514-1、528地 號曾遭人未經同意擅自『開路』……。」等語以觀，足見 上訴人亦認為其申請設置圍籬之原臺北市○○區○○段○ ○段514、514-1地號土地上之通路（即上開地形圖影本上 咖啡色線條之通路）係私設通路及類似通路，非開闢供公 眾通行使用。原判決因此認定原審卷（第46頁）附之上訴 人96年8月30日申請函影本記載：「主旨：為避免影響『 既成道路』之通行，原所申請設置鐵門、圍籬業已拆除， 原申請設置鐵門圍籬案，請查照予以廢止」等詞，乃係上 訴人為申請指定建築線，事後翻異前詞，改稱原臺北市○ ○區○○段○○段514、514-1地號土地上之通路（即上開 地形圖影本上咖啡色線條之通路）為既成道路云云，實難 採信乙節，核無違誤。是上訴意旨主張上開69年航照圖影 本及優遊圖足證上開地形圖影本上咖啡色線條之通路非私 設通路及類似通路，而為既成道路云云，尚難採信。至上 訴意旨主張原審卷（第38頁）附之上訴人95年9月15日申 請書影本記載：「……說明：一、查申請人（即上訴人） 所有土地臺北市○○區○○段○○段514-1、514-2、517 地號遭他人未經同意擅自『開路』……。」中之「514-1 、514-2地號」係指上開地形圖影本上粉紅色線條之通路 ，「517地號」係指黃色線條之通路，並非指咖啡色線條 之通路等語，縱然非虛，但並不影響原判決關於原臺北市 ○○區○○段○○段514、514-1地號土地上之通路（即咖 啡色線條之通路）係私設通路及類似通路，非開闢供公眾 通行使用之認定，尚難遽謂原判決違反證據法則，且有判 決不備理由之違法。又系爭通路既未經被上訴人以何行政 處分認定為既成道路，是上訴意旨主張如認該行政處分違 法，應依行政程序法第117條第1項規定撤銷之，若認有廢 止該既成道路之必要，亦應依建築技術規則建築設計施工 編第8條規定廢止之，始為合法，原判決未採認上訴人上 開主張，卻未敘明理由，而有判決不備理由之違法云云， 亦不足採。 (四)、由原處分卷C11資料以觀，足見被上訴人於96年11月12日 派員會同上訴人之父劉政池前往現場勘查並比對地形圖， 確認除系爭通路外，另有替代道路可供上訴人所指之臺北 市○○路○○號、69-2號、71-1號、登山路2-1號等住戶 通行。又原審前審於98年12月11日履勘現場，其勘驗筆錄 記載：「……自原告（即上訴人）申請之建築基地向內部 之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑 ，其中部分已為荒廢，長滿雜草，往內部有房舍2間，屋 上牆壁貼有門牌，號碼分別為泉源路69號及69-2號……」 等語，足見原審前審勘驗結果，該部分替代道路僅係荒廢 ，長滿雜草而已，尚非無法供上訴人所指之上開住戶通行 ，倘經剷除雜草，仍得恢復為替代道路，供上開住戶通行 。是該替代道路既可供上開住戶通行，則系爭通路即非所 謂之必要通路；至住戶如欲通達○○路，雖經由系爭通路 是較為便利或省時，惟尚難因此遽謂系爭通路為上開住戶 通行所必要。另本院92年度判字第1889號判決僅係個案判 決，尚非判例，尚難執此而為有利於上訴人之論據。故上 訴意旨主張上開地形圖影本上藍黑色線條之通路即是上開 勘驗筆錄所謂「已為荒廢，長滿雜草」之路徑，欲藉該藍 黑色之通路通達泉源路，客觀上顯然不便，不合社會生活 所需；粉紅色線條之通路仍需藉由系爭通路始能通達泉源 路，故上開住戶、遊客、工人、車輛往來仍需藉由系爭通 路始能通達泉源路，並無替代道路。原判決不查，未依職 權調查事實關係、善盡闡明義務，逕認通行系爭通路僅能 謂較為便利或省時，顯與行政訴訟法第125條規定、本院 92 年度判字第1889號判決意旨不符，而有判決不適用法 規或適用法規不當之違法云云，尚難採據。 (五)、改制前本院76年度判字第1077號判決亦僅係個案判決，尚 非判例，尚難執此而為有利於上訴人之論據。且原判決（ 第23頁）記載之「前開通路除為臺北市○○路○○號、69 -2號、71-1號及○○路4-21號等4住戶通行所必要」、「 被告印製之優遊圖，將系爭通路標示為一般通路；且有工 人、車輛通行至行義溪畔施工，並公告居民、遊客注意安 全，足見該通路乃供不特定人通行」等語，係援引上訴人 於原審之主張，另記載之「僅該特定鄰地所有人或使用人 對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行 之道路」等語，係援引本院101年度判字第278號判決意旨 ，而原判決係以該判決意旨為由，認定該上訴人之主張尚 非的論。是上訴意旨主張原判決上開記載除與改制前本院 76 年度判字第1077號判決之法律見解相牴觸外，亦有判 決理由矛盾之違法云云，尚不足採。 (六)、原判決既認系爭通路為私設通路及類似通路，而非既成道 路，是原判決縱未論及上訴人於原審主張之系爭通路是否 為既成道路，須以客觀事實如使用性質、使用期間、通行 情形及公益上需要等情具體認定，不得以上訴人之主觀意 思作為審酌系爭通路是否為既成道路之判斷基準，否則顯 係就司法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路之三項客 觀事實要件外，另行增加該解釋所無之「當事人之主觀意 思」之要件，而有適用司法院釋字第400號解釋不當之違 法等節是否可採，亦與判決結果不生影響，尚難遽謂原判 決有上訴意旨主張之判決理由不備之違法。 (七)、系爭土地位於陽明山國家公園範圍內，系爭土地之利用， 除依國家公園法及其施行細則之規定管制外，應依陽明山 國家公園保護利用管制原則之規定（參見該保護利用管制 原則第1點規定），故高雄市建築管理自治條例第3條第3 項第1款、94年3月25日修正公布之臺中市建築管理自治條 例第16條第2項第1款（101年5月7日制定公布之同條例第 19條第2項第1款）雖規定「供公眾通行具有公用地役關係 之巷道」，包括符合「巷路旁之房屋已編有2戶門牌以上 ，且編釘或戶籍登記逾20年者」之情形在內，亦無從將該 規定視為「法理」，而適用位於陽明山國家公園範圍內之 系爭土地。是上訴意旨主張該規定如未一體適用於各縣市 ，將因土地坐落縣市不同而異其得否指定建築線之結果， 顯違平等原則云云，尚難採憑。 (八)、上訴人曾於95年、96年間在其私設之系爭通路設置圍籬、 鐵門（阻斷情形詳如原處分卷附之圖說及照片影本），被 上訴人亦曾就上訴人在其私設之系爭通路申請設置圍籬乙 事准予備查在案，足見上訴人私設之系爭通路非開闢供公 眾通行使用之道路。而系爭通路既非依都市計畫法或其他 法律公布之道路，亦非經指定建築線之現有巷道（參臺北 市建築管理自治條例第2條第3款規定，係指供公眾通行且 因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道），核與建 築技術規則建築設計施工編第1條第36款所定道路之定義 不符。且依建築法第48條第1項前段規定，主管建築機關 應指定已經公告道路之境界線為建築線，系爭通路既未經 公告為道路，被上訴人自無從以系爭通路之境界線為建築 線。另由原審前審卷一（第110頁至第112頁）附之臺北市 ○○道路基本資料表以觀，系爭通路並非產業道路。是本 件申請建築之系爭基地，並無道路或產業道路通達，核與 陽明山國家公園保護利用管制原則第18點第2款規定之申 請條件不符，被上訴人否准上訴人指定建築線之申請，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。 (九)、綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，本院核無違 誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，並撤銷訴願決定及原處分，且被上訴人應就上訴人所 有系爭土地，作成指定建築線之行政處分，為無理由，應 予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　林 玫 君 法官　沈　應　南 法官　許　瑞　助 法官　吳　慧　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲