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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第222號 上　訴　人　竣宇營造股份有限公司 代　表　人　李志東 被 上訴 人　南投縣水里鄉公所 代　表　人　江龍漢 訴訟代理人　林棕元 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年9月29 日臺中高等行政法院100年度訴字第128號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「建築廢棄物再生利用處理計 畫－水里鄉○○○○○○段）」採購案（下稱系爭採購案） ，乃上訴人容許訴外人張振淼借用上訴人名義及證件參加投 標，被上訴人因以民國99年10月20日里鄉建字第0990015580 號函通知上訴人，擬依政府採購法第101條第1項第1款將其 刊登政府採購公報，上訴人不服提出異議，經被上訴人以99 年11月15日里鄉建字第0990016902號函維持原處分。上訴人 仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴 ，遭審議判斷駁回，循序提起行政訴訟，又經原審判決駁回 ，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人之代表人李志東本有意參 與投標，惟因其本人無暇兼顧各工地現場，遂由張振淼擔任 系爭工程之現場工地主任，全權負責現場施工。至於李志東 及張振淼之調查筆錄是依照訊問之警員或調查員之引導而為 陳述，真意係指上訴人投標施作系爭工程而非借牌。是李志 東以上訴人名義投標並負履約責任，由張振淼擔任工地主任 ，主觀上並無獲取不當利益之意圖，客觀上亦無從使採購產 生不正確之結果，自無不法利益可圖，並不符合政府採購法 第87條第5項之「容許他人借用本人名義為投標」之構成要 件。臺灣南投地方法院（下稱南投地院）98年度訴字第62號 判決，以妨害投標罪判處李志東有期徒刑5月，減為有期徒 刑2月又15日，緩刑3年，係李志東為求迅速終結訴訟程序而 為之認罪協商判決，適用法律有誤；行政法院對於事實之認 定不受刑事判決之拘束，有再次獨立判斷之必要。㈡、縱認 上訴人之代表人李志東確有犯罪，然南投地院上揭判決亦僅 對李志東個人為科刑處罰，並未對上訴人公司處罰。而上訴 人具有法人人格，具有權利能力，李志東個人行為，並不能 逕認係上訴人所容許之行為。即使上訴人應承擔李志東之責 任，惟依據政府採購法第103條第1項第2款規定，李志東犯 政府採購法第87條第5項後段之罪，屬同法第101條第1項第6 款事由，且已獲緩刑之宣告，停權期間亦應僅以1年為限等 語，爰求為判決撤銷審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、被上訴人則以：㈠、系爭招標文件上已載明投標廠商須具「 丙等營造廠以上」資格，訴外人張振淼為土木包工業之小包 商，於被上訴人就系爭採購案辦理第2次公開招標時，明知 其本身並未具有「丙等營造廠以上」資格，不符上開採購案 之投標廠商資格，然為得標上開工程據以牟利，遂向具有「 丙等營造廠以上」資格之上訴人代表人李志東借用上訴人名 義，以李志東提供之上訴人證件資料並自付押標金參與投標 ，經於開標並決標予上訴人後，由張振淼實際施作上開工程 。上訴人代表人李志東並因犯政府採購法第87條第5項後段 規定「容許他人借用本人名義參加投標」之妨害投標罪，經 南投地院98年度訴字第62號刑事判決有罪確定，足證上訴人 有政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義 或證件參加投標者」情事。㈡、又依政府採購法第87條至第 91條規定，係以自然人為處罰對象，法人、機關或團體之廠 商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人 、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定，廠商（法人 ）亦負有刑責，應處以該條之罰金。是廠商之代表人因執行 業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91 條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第 101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。再政府採購 法第101條第1項第1款規定，並無須「經第一審為有罪判決 」始得適用之要件。被上訴人認上訴人有政府採購法第101 條第1項第1款事由，依政府採購法第103條第1項第1款規定 ，將上訴人刊登政府採購公報，並予以停權3年之處分，於 法無違等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、系爭採 購案分經被上訴人於91年3月、91年4月間辦理第1次及第2次 公開招標作業，招標文件上載明投標廠商須具「丙等營造廠 以上」資格，並於91年4月19日、同年5月9日為第1次及第2 次開標。李志東係上訴人之代表人，訴外人張振淼為土木包 工業之小包商，於被上訴人就上開採購案辦理第2次公開招 標時，明知其本身並未具有「丙等營造廠以上」資格，不符 上開採購案之投標廠商資格，然為得標上開工程據以牟利， 遂向具有「丙等營造廠以上」資格之上訴人代表人李志東借 用上訴人名義，以李志東提供之上訴人證件資料並自付押標 金參與投標，經被上訴人於91年5月9日開標並決標予上訴人 ，其後由張振淼實際施作上開工程等事實，由上訴人代表人 李志東於97年8月5日在法務部調查局南投縣調查站（下稱南 投縣調查站）、臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署 ）97年10月24日訊問時陳稱：「（問：前述工程是否由張振 淼借用竣宇營造公司牌照投標承包？）是的，因張振淼是我 好朋友，我與張振淼約定，由張振淼支付本公司發票費用、 稅金及管銷費用，即本工程款一成約120餘萬元。…此工程 是由張振淼借牌承包負責工程施作及領款，至於張振淼如何 運用金錢，我不清楚。…（問：經查水里鄉公所92年10月至 93年4月間，撥付工程款之4張公庫支票：484萬2,939元、10 0萬元、475萬8,478元、108萬7,175元等，均先存入水里鄉 農會竣宇營造公司帳戶內，除一筆100萬元轉存入該公司設 於臺灣銀行臺中工業區分行帳戶外，各期工程款均於當日或 次日即整筆轉存入臺中縣東勢鎮農會張振淼母親張徐愛菊或 第一銀行東勢分行張振淼本人帳戶、張振淼兒子張振其設於 中國信託商業銀行臺中港分行帳戶內，供張振淼購買股票基 金等使用，顯係借牌承包之故？）是的，如我前述，是我借 牌給張振淼承包本工程，而匯給臺灣銀行臺中工業區分行竣 宇營造公司帳戶100萬元，是要支付本公司的稅金及借牌費 用。…（問：前述張振淼借用你公司牌照承包水里鄉土資場 工程，過程為何？你有無將公司證明文件及大小印章交由張 振淼使用？）91年5月初在開標前，張振淼…跟我借用竣宇 營造公司牌照投標此工程，…並交付公司之營業登記證、大 小印章等資料，以便他辦理投標、訂約、驗收及領取工程款 等事宜。」、「（問：你於97年8月5日在法務部調查局南投 縣調查站接受訊問，並製作調查筆錄，該份筆錄內容所記載 ，是否屬實？）實在。（問：張振淼是否向你借用竣宇營造 公司名義，向水里鄉公所觀光課參與本件工程標採購之投標 ？）是。因79年張振淼就在我工地幫忙了。（問：借牌有無 得到好處？）他是負責繳我公司營運稅金，5％營業稅及綜 所稅，是繳當年度，也就是在91年。」；及張振淼於97年8 月5日在南投縣調查站、南投地檢署97年10月31日訊問時陳 述：「（問：91年間承包南投縣水里鄉公所『水里鄉○○○ ○○○段）興建工程』是否為你向竣宇營造股份有限公司借 牌投標該工程？為何由你全程施作？）是我向竣宇營造股份 有限公司借牌投標該工程，該工程由我全程施作，結算後工 程款支付，由水里鄉公所開立公庫支票存入水里鄉農會竣宇 營造股份有限公司帳戶內，扣除相關借牌費用後，其餘款項 再轉匯給我或家人帳戶內。…因我借牌承包，匯給臺灣銀行 臺中工業區分行竣宇營造公司帳戶100萬元，是要支付該公 司的稅金及借牌費用。…（問：前述工程是否由你借用竣宇 營造公司牌照投標承包？為何要借牌照承包？）是的，因我 沒有營造投標資格。…91年5月初在開標前，我到李志東住 家及公司位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○號，借用竣宇營造 公司牌照投標此工程，經李志東同意後，就在他家裡填寫標 單、標價等資料，並交付公司之營業登記證、大小印章等資 料給我，以便辦理投標、訂約、驗收及領取工程款等事宜。 」、「（問：你於97年8月5日在法務部調查局南投縣調查站 接受訊問，並製作調查筆錄，該份筆錄內容所記載，是否屬 實？）是。（問：李志東借牌給你，你有無給他好處？）沒 有。只是本件工程稅金是我繳。」、「（問：該工程李志東 有無實際參與施工？）沒有。」等語，屢次陳述互核均符， 堪認上訴人有容許張振淼借用其名義及證件參加投標乙情； 且李志東、張振淼2人因系爭採購案犯妨害投標罪，於南投 地院認罪協商，復經該院均判處有期徒刑5月，減為有期徒 刑2月又15日，並緩刑3年確定。上訴人主張訴外人張振淼係 其工地主任，由張振淼全權處理系爭採購案現場施工事宜， 而上訴人代表人李志東雖在南投地院認罪協商，係為求迅速 終結刑事訴訟程序，上訴人並未借牌予張振淼投標云云，核 無足採。㈡、次依工程會95年12月28日工程企字第09500477 630號函意旨、本院52年判字第345號判例意旨、民法第553 條第1項、第103條第1項、第224條及政府採購法第101條第1 項第6款、第103條第1項第1、2款規定，足見第101條第1項 第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決 者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，故廠商之實際負責人（從業人員）因執行業務犯政府採購 法第87條第5項之罪，經第一審為有罪判決者，對廠商之處 罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從 業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經 第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款 之要件。被上訴人辦理系爭購案，張振淼為得標上開工程據 以牟利，遂向上訴人代表人李志東借用上訴人名義，以李志 東提供上訴人公司之營業登記證、大小印章等證件資料，並 自付押標金參與投標，開標決標後由張振淼實際施作上開工 程，足證李志東具有上訴人之代表權限，否則如何能提供上 訴人公司之營業登記證、大小印章等公司資料予張振淼參加 本案投標，則李志東借牌予張振淼投標行為，外觀上已足堪 認定係代表上訴人所為，自應由上訴人負其責。是以上訴人 仍執陳詞主張南投地院判決僅對李志東個人為科刑處罰，並 未對上訴人公司處罰，而上訴人具有法人格，具有權利能力 ，李志東之個人行為，並不能逕認為係上訴人所容許之行為 云云，自不可採。㈢、再容許他人借用本人名義或證件參加 投標者，依政府採購法第101條第1項、第103條規定，如已 經第一審以犯同法第87條第5項之罪，判處有期徒刑者，應 受停權3年之處分；至於經判處拘役、罰金或緩刑者，則應 受停權1年之處分。上訴人代表人李志東經南投地院98年10 月30日98年度訴字第62號宣示判決筆錄判處有期徒刑5月， 減為有期徒刑2月又15日，並緩刑3年確定在案，上訴人應負 「本人」（廠商）之責，被上訴人自得依政府採購法第103 條第1項第1款之規定對上訴人為處置。上訴人主張李志東業 經判處徒刑，並經宣告緩刑，應適用同法第103條第1項第2 款云云，惟上訴人符合政府採購法第103條第1項第2款之低 度行為應為其符合同法第103條第1項第1款規定之高度行為 所吸收（本院100年度判字第19號判決參照），故被上訴人 以政府採購法第101條第1項第1款規定據以刊登政府採購公 報，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，於法核 無違誤，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合等語 ，因將上訴人之訴駁回。 五、本院查： ㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。…六 、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」、「 依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間 內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第10 1條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次 日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。 二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金 或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無 罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、 第6款及第103條第1項分別定有明文。鑑於法人係法律所創 設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由 自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其 代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商 有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事 由，自包括其代表人因執行業務，代表公司而為者。又政府 採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其 他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰 其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」係因廠商無法 服刑，是對該廠商另處以罰金刑；而於廠商不可能因犯政府 採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，政府採購法第10 3條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條 至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處 有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停 權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代 表人犯上開罪行經判決有罪者甚明。上訴人主張政府採購法 第101條及第103條規範之行為主體為廠商，而該法第92條對 廠商亦有刑罰之規定，原判決將政府採購法第101條第1項第 6款之行為主體由「廠商」擴張至廠商之代表人，係有適用 法規不當之違法云云，已無可採。 ㈡、次按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下 有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，亦同。」原不在政府採購法第 101條第1項第6款規定所稱「犯第87條」罪行之規範範疇， 係因此行為嚴重影響政府採購之公平及品質，始於91年2月6 日增訂，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本 人名義或證件參加投標之行為人。鑑於政府採購法第87條第 5項後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者 。」原即經立法者於政府採購法第101條第1項第1款列為刊 登政府採購公報之事由，並因其情節較重，而於同法第103 條第1項第1款規定其不得參加投標或為決標對象或分包廠商 之期限，為自刊登之次日起3年。核政府採購法於91年2月6 日另就此行為於第87條第5項科處刑罰，旨在強化對不法行 為之處罰；倘認廠商「容許他人借用本人名義或證件參加投 標者」同時有政府採購法第101條第1項第6款之適用，將致 於其第一審判決為拘役、罰金或緩刑時，得適用同法第103 條第1項第2款1年之停權期間，較依同法第101條第1項第1款 處理之法律效果為輕，顯違政府採購法第103條第1項第1款 將該事由規定停權3年之立法意旨，更非增列政府採購法第8 7條第5項罪責本意。是對容許他人借用本人名義或證件參加 投標之廠商，仍應適用政府採購法第101條第1項第1款規定 ，作為刊登政府採購公報之依據，並依同法第103條第1項第 1款規定，予以停權3年，始得達政府採購法為求公平、公開 採購程序，確保採購品質之立法目的（參政府採購法第1條 ）；且免造成於同一法條內重複規範同一法律事實，卻又賦 予不同法律效果之失衡狀態。上訴意旨主張廠商容許他人借 用本人名義或證件參加投標者，符合政府採購法第101條第1 項第1款及第6款，同時構成同法第103條第1項第1款、第2款 規定，而後者因尚須具「經第一審為有罪判決者」及「判處 緩刑者」之構成要件，相較於同條項第1款乃為特別規定， 自應優先適用云云，乃其主觀法律見解，亦無可取。 ㈢、本件上訴人容許訴外人張振淼借用本人名義及證件參加被上 訴人所辦理系爭採購案之投標之事實，業經原審依調查證據 之辯論結果認定在案，無違經驗、論理及證據法則；原判決 針對上訴人主張政府採購法第101條第1項第6款規定之適用 ，限於廠商本身，而南投地院判決僅對李志東個人為科刑處 罰，並未對上訴人公司處罰，是李志東個人行為，並不能逕 認係上訴人所容許之行為云云，且敘明：法人僅係法律所擬 制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或代理人對 外為意思表示，故廠商為法人參與政府之採購，其代表人所 為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執 行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第 91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法 第101條第1項第6款之要件，而上訴人代表人李志東具有代 表上訴人之權限，提供上訴人公司之營業登記證、大小印章 等公司資料予張振淼參加系爭採購案之投標，外觀上足堪認 定係代表上訴人所為，自應由上訴人負其責等語，指駁上訴 人上開主張無可採取綦詳；其中有關法人代表人所為代表公 司之行為等同法人本身所為之論述，並適用於政府採購法第 101條第1項第1款規定廠商行為之判斷。是依前揭說明，原 判決以被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第1款 規定事由，據以刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項 第1款規定停權3年，於法核無違誤，乃駁回上訴人之訴，自 屬適法有據。上訴意旨指摘原判決未說明政府採購法第101 條第1項第1款所稱廠商借牌他人之行為，是否包括上訴人代 表人李志東個人借牌予他人之行為，且上訴人何以該當上述 條款，乃判決理由不備；又既認上訴人代表人李志東有經刑 事法院判處有期徒刑，並經緩刑乙情，即肯認上訴人係違反 政府採購法第101條第1項第6款規定，其法律效果依第103條 第1項第2款後段之規定，應受停權1年之處分，卻容任被上 訴人為刊登政府採購公報停權3年之處分，原判決理由亦有 矛盾等違法情事云云，顯有誤解，要無可採。至原判決就上 訴人同一容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，謂 政府採購法第103條第1項第2款之低度行為應為其符合同條 項第1款之高度行為所吸收，作為應適用政府採購法第103條 第1項第1款規定據以停權3年之論據，固有未洽；惟不影響 判決之結果，依行政訴訟法第258條規定，仍無可採為廢棄 原判決之事由。 ㈣、綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處 分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍 執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　8　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　廖　宏　明 法官　林　文　舟 法官　胡　國　棟 法官　林　玫　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　8　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩