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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第441號 上　訴　人　寵勤企業有限公司 代　表　人　陳紹誠 訴訟代理人　林合民　律師 　　　　　　馮昌國　律師 　　　　　　吳筱涵　律師 被 上訴 人　國防部軍備局採購中心 代　表　人　王國武 訴訟代理人　陳金泉　律師 　　　　　　葛百鈴　律師 　　　　　　李瑞敏　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年11月 24日臺北高等行政法院99年度訴字第1401號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人於民國97年11月18日與被上訴人簽署「航空氣象觀測 系統等2項(EX97012L306PE)」採購契約(下稱系爭契約)，嗣 被上訴人以上訴人交貨逾期，業經被上訴人以98年9月1日備 採履驗字第0980007252號函(下稱98年9月1日解約函)通知上 訴人解除系爭契約，因認上訴人有政府採購法第101條第1項 第12款之情形，於98年9月9日以備採履驗字第0980007494號 函(下稱原處分)通知擬將上訴人刊登政府採購公報，上訴人 提出異議，不服被上訴人98年9月29日備採履驗字第0980008 064號函覆維持原處分之異議處理結果，提起申訴，經申訴 審議判斷駁回，而提起行政訴訟，請求撤銷原處分、異議處 理結果及申訴審議判斷，嗣於訴訟中因被上訴人將上訴人刊 登政府採購公報已期滿執行完畢，而變更訴之聲明為確認原 處分、異議處理結果、申訴審議判斷均違法，經原審審理結 果，以99年度訴字第1401號判決(下稱原判決)駁回後，遂提 起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：系爭採購契約採購之貨物品項均須依照確 定之「航空氣象觀測系統」規劃完成始得採買，應屬承攬性 質，申訴審議判斷逕將之簡化為財務採購，實有違誤。又其 於簽約後，即與欣昇通信機械有限公司會同被上訴人勘查， 發現履約標的「架設地點設施及整建工程」有與契約約定不 同及非屬契約施工範圍處，致影響施工，嗣雙方雖達成修約 結論，惟被上訴人卻於商議修改契約期間，驟然解除系爭契 約，顯已違反誠信原則且有權利濫用之情形。另依契約通用 條款第14.1條之規定，雙方同意修約之期間，應不計入履約 期間之計算，被上訴人既未依民法第254條規定，訂相當期 限催告上訴人履行，其催告並非合法，即無解除契約權。又 本件係因被上訴人未依契約所定之協力義務，由使用單位將 原有資訊數值系統、圖檔檔案及通訊協定之資料格式交予上 訴人及原廠Mtech公司作為連結系統整合之需，致上訴人無 法於訂約日後100日完成交貨，其解除契約原因係不可歸責 於上訴人，且政府採購法第101條第1項第12款可歸責於廠商 之事由，係指全部可歸責於廠商而言，惟系爭契約無法履行 非屬全部可歸責於上訴人之事由，是被上訴人自不得依該規 定將上訴人刊登政府採購公報。另原處分及異議處理結果均 未蓋機關章，且未由首長署名、蓋章，屬有重大瑕疵之行政 處分，應屬無效等情。求為判決確認申訴審議判斷、異議處 理結果及原處分均違法。 三、被上訴人則以：被上訴人於系爭採購案之招標文件已明確規 定現地勘查之事項及方式，已盡告知義務，惟上訴人未於投 標前進行現勘而逕行投標，足證上訴人自認有能力完成系爭 契約。而上訴人因逾期交貨甚久，雙方一再協調履約，被上 訴人之催告即是在督促上訴人儘速依約履行，且交貨期限已 在系爭契約中訂明，不能因被上訴人未於催告中訂相當履行 期間，即謂被上訴人喪失解除權；況依民法第255條規定， 被上訴人本無須進行催告即得解除契約，是被上訴人解除系 爭契約，並非無效。又依政府採購法第7條第4項規定，採購 契約之屬性，應以金額高者為認定之依據，本件因財物採購 之金額比率較高，故其屬性為「財物採購」契約。再者，依 政府採購法第41條第1項之規定，廠商對於招標文件內容有 疑義者，應於招標文件規定之日期前以書面向招標機關請求 釋疑，然上訴人於投標前及等標期限內，從未依法對招標文 件提出異議，卻於得標後始爭執契約文件相關設備之規定， 上訴人才應就本件無法履約負最大責任。另系爭契約係因有 可歸責於上訴人之事由致無法履行，故被上訴人依政府採購 法第101條第1項第12款之規定與上訴人解約，並以原處分將 上訴人刊登政府採購公報，並無違誤等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)按書面行政處分關於「處分機關及其首長署名、蓋章」等記 載是否合法，應自其記載是否已足使人民識別原處分機關之 名義判定之，此觀諸行政程序法第96條第1項第4款但書及公 文程式條例第3條第1項第3款及第5項規定即明；且依國防部 所頒「國軍文書處理手冊」及公文書函例稿可知，國防部及 所屬各機關書函均僅需加蓋「單位條戳」即可。是原處分及 異議處理結果雖未蓋機關印信及首長署名、蓋章，惟均載明 國防部軍備局採購中心書函、發文日期及發文字號，函末並 加蓋「國防部軍備局採購中心」長條戳章，已足識別該函文 係由被上訴人所作成，核與上開規定無違，更無重大明顯瑕 疵之可言。又參與申訴審議判斷之陳愛娥委員，當時雖亦擔 任國防部法規會委員，惟國防部與被上訴人為不同之行政機 關，被上訴人雖為國防部之下級機關，惟與陳愛娥委員間並 無任何利害關係，又陳愛娥委員既非採購申訴審議委員會組 織準則第13條第1項所列應行迴避之人員，上訴人亦未舉證 證明其該當同條項第5款之迴避事由，是上訴人僅以陳愛娥 委員為國防部法規會委員，與本件有利害關係，足認其有不 能公正執行職務之虞，而違反上開採購申訴審議委員會組織 準則第13條規定云云，均不足採。 (二)依系爭契約採購清單可知，其中屬於設備買受、定製性質之 「航空氣象觀測系統」，金額占合約總金額高達90.56%，而 屬於工程定作性質之「架設地點設施及整建工程」，其金額 僅占合約總金額9.44%。則依政府採購法第7條第4項規定， 系爭契約屬性應為財物採購甚明，上訴人主張系爭契約係兼 具財物及勞務採購性質之承攬契約云云，殊無足採。而依系 爭契約附加條款第5條第5.1項「交貨時程」規定顯示，第一 階段交貨內容分為採購性質之財物設備（即航空氣象觀測系 統）交貨，及具工程採購性質之週邊設施改善，且上訴人須 於簽約日次日起100個日曆天內(即98年2月26日)完成交貨， 至於週邊設施改善，須俟上訴人將航空氣象觀測系統設備交 貨，經被上訴人目視檢查合格之次日起40個日曆天內完成架 設安裝。再依該契約通用條款第14條「遲延/逾期違約金」 之14.1第5項規定，可知兩造已另約定給付遲延之契約解除 權，自無民法第254條規定適用之餘地。上訴人因未於98年2 月26日前交付上開航空氣象觀測系統，經空軍氣象聯隊（即 系爭契約所稱之代理人)於98年6月22日以存證信函通知上訴 人儘速履約等語，繼於98年8月4日發函催告於文到7日內履 行合約等語，被上訴人亦以98年8月18日備採履驗字第09800 06855號函催告上訴人儘速履約等語。惟上訴人仍未交付航 空氣象觀測系統，是被上訴人依上揭約定，以98年9月1日解 約函通知上訴人解除系爭契約，自屬有據。至被上訴人第1 次及第3次催告雖未定期，惟截至其於98年9月1日解除系爭 契約之日，亦已分別經過70日及13日之久，是基於誠信原則 ，被上訴人自有解約之權。 (三)上訴人主張系爭契約要求航空氣象觀測系統之規格與ICAO及 WMO不符，致無法達到同時符合二者要求云云，惟此二組織 慣用之單位用語及顯示方式雖有不同，惟得相互換算，上訴 人參與系爭採購案，不應諉為不知；且其縱有所不明，亦應 於投標前，依政府採購法第75條第1項規定提出疑義，請被 上訴人提供說明，而非於得標後，再以此為藉詞。而被上訴 人採購之航空氣象觀測系統，其規格已詳列於系爭契約之「 需求技術文件」內，上訴人僅需依約定規格交貨即可，與被 上訴人是否提供原有資訊數值系統、圖檔(Graphic Files) 檔案及通訊協定(Protocol)之資料格式等軟硬體系統整合之 相關資料無關。又依上開「需求技術文件」第3章第3.2項規 定，並參酌證人即前空軍氣象聯隊副聯隊長李雲龍及系爭契 約解除後得標之履約廠商碩琦科技有限公司(下稱碩琦公司) 負責人鄭志文之證言，足徵系爭採購案非如上訴人所稱係為 被上訴人量身定作之客製化「航空氣象觀測系統」甚明；且 空軍氣象聯隊就本採購案承辦人洪子哲亦證稱，上訴人製作 架設計畫書時不需由該隊先交付上揭相關圖說。再依契約附 加條款第5條之5.1附註第3、4點規定可知，上訴人所稱空軍 氣象聯隊應交付之上開圖說均屬後端系統整合時始會用到之 資料，且於交貨至裝設地點時，即得經由現地勘查得知相關 資料。惟上訴人自始連第一階段之航空氣象觀測系統裝備都 未交貨，即不得以被上訴人未交付後端系統整合所需資料為 由，而解免其應先依約定期限交貨之義務；況至上訴人解除 契約止，上訴人均未提供需求清單予空軍氣象聯隊，更難認 被上訴人就此有何未盡協力義務之情事。 (四)上訴人雖主張各基地既設光纖規格攸關其下訂之規格，被上 訴人未提供上開資料，致無法下訂及履約等語，惟上訴人就 類此規格爭議，理應於等標期間內請求釋疑或異議，而非於 簽約後且逾第一階段交貨期限，始主張須由被上訴人提供資 料始能履約；況依被上訴人提出之「網路界接架構圖」可知 ，上開範圍係屬上訴人之工作項目，其可自行決定使用何種 模組，契約亦未為特別限制，上訴人執此爭執於系爭契約之 履行，並不具意義。而集線器後端空軍內部之網路及光纖架 構，屬軍網之機密事項，核與上訴人之履約無關，上訴人即 無要求被上訴人提供之理。再依「需求技術文件」第9章第9 .13項規定、98年6月30日履約協調會議紀錄結論及證人洪子 哲之證詞可知，於室外開挖埋設光纖及電纜，本屬上訴人之 工作範圍內，上訴人主張應由被上訴人提供光纖系統資料云 云，亦不足採。另不斷電系統及環控空調器，均非上訴人第 一階段交貨之前提條件，亦非履行系爭契約之要徑。又依系 爭契約附加條款第5.3.2.1.1項規定及證人李雲龍、馬紹彬 之證言，足徵空軍氣象聯隊針對架設計畫書審查通過與否， 僅與「週邊設施改善」之施工部分有關，自不影響上訴人第 一階段之交貨義務；復稽諸空軍氣象聯隊在歷次審退之「架 設計畫書」時所載「建議事項」可知，上訴人提出之架設計 畫書被審退之理由，均與現場電力不足無關，要不影響上訴 人撰寫架設計畫書之進度，自不應成為上訴人藉詞不履約及 不交貨之事由。 (五)上訴人所主張連接南觀測園與北觀測園之光纖須穿越飛機滑 行道，空軍氣象聯隊應提供工程施作方式及管線分佈資料， 否則貿然施作恐影響各基地航管安全；及各基地天氣室、守 視室之天花板總量，較系爭契約規定多4坪，須增加價款或 縮小更新範圍，否則無法執行；並被上訴人應提供修改後之 跳脫電流部分等節，核均屬第一階段航空氣象觀測系統交貨 後，後續架設安裝或週邊設施改善之施作問題，本不影響其 第一階段之交貨義務，亦非被上訴人應盡之協力義務，上訴 人自不得藉詞上情而拒絕履行第一階段之交貨義務。另上訴 人於準備投標迄得標簽約前，理應知悉所須購買之相關設備 ，竟於得標後履約期間，甚至已逾交貨期限，始告知被上訴 人找不到所要求之電腦規格，已與常情有違；況依系爭契約 「需求技術文件」附表五之一及契約通用條款第20條第20.3 項第1款規定，縱上訴人於市面上找不到契約原定之產品， 亦得以其他規格、功能及效益相同或較優之數據處理機代替 ，上訴人執此主張被上訴人未盡協力義務云云，委無足採。 (六)上訴人雖另主張被上訴人已坦承因其天氣室電力負載規劃錯 誤，造成上訴人履約及架設計畫書執行延滯云云。惟參諸系 爭契約附圖航空氣象觀測系統〔規劃參考圖說〕及證人馬紹 彬證詞可知，空軍氣象聯隊與上訴人負責之專案經理充分協 調後已達成協議，上訴人3次架設計劃書亦均依該聯隊需求 規劃設計，非如上訴人所述被上訴人遲至98年7月23日進行 系爭契約第6次修約協調會時才告知；且空軍氣象聯隊就負 載計算錯誤部分已告知解決方式，況此部分屬履約後端架設 施工問題，亦與上訴人第一階段硬體裝備交貨無涉。而依上 訴人提出98年5月22日協調會及第5次修約協調會議錄音之部 分譯文與證人李雲龍之證言，證人李雲龍於上開會議之發言 ，純係就氣象中心天花板輕鋼架施作範圍之問題，僅涉及上 訴人架設施工時裝備應架設之位置及區域，並不影響其第一 階段之交貨義務。再依系爭「需求技術文件」規定及上訴人 所引98年3月12日第4次架設及第1次修約協調會會議記錄， 均足徵系爭契約原本即採基地光纖網路(國軍網路)系統，從 未變更，上訴人主張被上訴人或空軍氣象聯隊要求以基地光 纖系統取代原擬使用之光纖系統云云，顯與事實不符。另空 軍第八天氣中心施作「週邊設施改善」工程部分，與上訴人 第一階段交付航空氣象觀測系統裝備之義務無關；況該中心 基於政策因素須拆遷一事，兩造已達成此部分不再履約之共 識，僅餘後續書面修約程序，對上訴人完成航空氣象觀測系 統裝備之交貨不生影響，且此部分係因上訴人遲未同意修約 內容，而未達成修約共識，自不可歸責於被上訴人。 (七)上訴人於98年3月4日提出其他窒礙事項之前，曾提出3次「 履約暨架設計畫書」，均因內容有瑕疵遭空軍氣象聯隊退回 ，而被上訴人指示修訂之事項並不影響上訴人第一階段交貨 義務之履行，已如前述；且兩造既未完成修約程序，即應回 歸原定系爭契約之法律關係，上訴人依系爭契約內容履行即 可。況稽諸上開契約增(修)訂條文(草案)，均與上訴人第一 階段交貨義務之履行無涉，是無論兩造是否完成修約程序， 均無解於上訴人於98年2月26日前應履行第一階段交付航空 氣象觀測系統裝備之義務，則被上訴人以上訴人遲延交貨， 經催告仍不履行，逕行解除契約，並未違反誠信原則，亦非 權利濫用。另上訴人與空軍氣象聯隊雖多次開會討論修約之 內容，惟僅涉及上訴人於修約完成後須否修改架設計畫書問 題，該修約討論過程並不影響上訴人第一階段之交貨義務。 再觀諸98年2月6日協調會會議紀錄，被上訴人或空軍氣象聯 隊均未表示同意自98年1月9日起停止計算工期，嗣契約修訂 後再計算執行之記載。則上訴人以工期已於修約前停止計算 ，被上訴人逕行解除契約，違反誠信原則，且為權利濫用云 云，尚難憑採。又政府採購法第101條第1項第12款所謂「因 可歸責於廠商之事由」，尚不以「全部可歸責於廠商之事由 」為限。至本院98年度判字第741號判決，係針對政府採購 法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由，致延 誤履約期限，情節重大者」之適用情形所表示之見解，與本 件被上訴人係依同條項第12款之規定，通知刊登政府採購公 報，二者構成要件不同，情節互異，自難遽為援引等情，為 其論據，而駁回上訴人於原審之訴。 五、本院查： (一)按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承 租及勞務之委任或僱傭等。」「(第1項)本法所稱工程，指 在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬 設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境 、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。 (第2項)本法所稱財物，指各種物品(生鮮農漁產品除外）、 材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管 機關認定之財物。(第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技 術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞 力及其他經主管機關認定之勞務。(第4項）採購兼有工程、 財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所 占預算金額比率最高者歸屬之。」及「機關辦理採購，發現 廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……一二、因可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」政府採購法 第2條、第7條、第101條第1項第12款分別定有明文。由以上 規定可知，機關辦理之採購，如兼有工程、財物、勞務二種 以上之性質，難以認定其歸屬者，應按其性質所占預算金額 比率最高者歸屬之；且採購契約如係因可歸責於廠商之事由 ，致解除或終止契約者，機關即得作成刊登政府採購公報之 處分。 (二)次按，認定事實為事實審之職權，而證據之證明力如何或如 何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證 據法則，即不能指為違法。又所謂判決理由矛盾，指判決所 載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言；而所謂 判決不備理由，乃判決未載理由、或所載理由不完備、所載 理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決 基礎者，尚難謂有理由不備之違法。經查，原判決就系爭契 約所採購者，包括財物性質之「航空氣象觀測系統」及工程 性質之「架設地點設施及整建工程」，其中航空氣象觀測系 統之採購金額占合約總金額高達90.56%，故依上述政府採購 法第7條第4項之規定，系爭契約應為財物採購性質。而依系 爭契約附加條款第5條「驗收與測試」第5.1項「交貨時程」 關於上訴人第一階段履約時程表之規定，上訴人須於97年11 月18日簽約日次日起100個日曆天內即98年2月26日前，完成 第一階段航空氣象觀測系統之交貨義務，並經被上訴人目視 檢查合格之次日起40個日曆天內完成架設安裝。惟上訴人未 於98年2月26日前交付上開航空氣象觀測系統，嗣經上訴人 委託之代理人空軍氣象聯隊於98年6月22日以存證信函通知 上訴人儘速履約，繼於98年8月4日發函催告上訴人於文到7 日內履行合約，並經被上訴人於98年8月18日發函催告上訴 人儘速履約，但上訴人仍未依約交付航空氣象觀測系統，被 上訴人乃依系爭契約通用條款第14條「遲延／逾期違約金」 之14.1第5項之規定，以98年9月1日解約函通知上訴人解除 契約，並以上訴人具有政府採購法第101條第1項第12款「因 可歸責於廠商之事由，致解除契約」之事由，而以原處分通 知擬將上訴人刊登政府採購公報，依上開規定即無違誤，並 無違反誠信原則及禁止權利濫用原則，異議處理結果及申訴 審議判斷予以維持，亦無不合等情，已經原審依調查證據之 辯論結果，詳述得心證之理由及法律意見，並就上訴人主張 系爭契約係因被上訴人違反協力義務，致上訴人無法下單訂 貨進行開工，為可歸責於被上訴人之事由；及被上訴人已同 意自98年1月9日起停止計算工期，嗣契約修訂後再計算執行 ，被上訴人不得逕行解除契約等節，何以不足採取；暨上訴 人所稱因系爭契約設計錯誤及被上訴人遲未對上開履約窒礙 事項完成修約，致上訴人無法完成「履約暨架設計畫書」， 均與上訴人第一階段航空氣象觀測系統交貨義務之履行無關 ，是無論兩造是否完成修約程序，均無解於上訴人於98年2 月26日前應履行第一階段交付航空氣象觀測系統裝備之義務 ，而不足為有利於上訴人之認定，分別予以論駁甚明，經核 與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由 不備、理由矛盾之情事。再系爭契約附加條款既已明示：「 國防部軍備局採購中心(下稱甲方、即被上訴人)授權空軍氣 象聯隊（下稱甲方代理人）辦理本案履約、驗收及付款作業 。」足見被上訴人已授權空軍氣象聯隊為其代理人，並負責 本件採購案之履約、驗收及付款作業，空軍氣象聯隊當然有 權代被上訴人催告上訴人履約，則原判決認上訴人於系爭契 約履行期間，就相關履約爭議，均係直接與空軍氣象聯隊聯 絡、協商，是空軍氣象聯隊應屬被上訴人之履行輔助人（即 系爭契約所稱之「被上訴人代理人」)，其於98年6月22日及 98年8月4日對上訴人所為之催告，應對上訴人及被上訴人均 發生效力，核無不合。又原判決已敘明：空軍氣象聯隊所為 上開2次催告，雖分別僅定7天履行期或未定期，惟參酌上訴 人依約於98年2月26日前即應交付上開航空氣象觀測系統， 截至被上訴人於同年8月18日為第3次催告時止，已分別逾期 115、158及172個日曆天，與契約原訂第一階段之交貨期限 備交貨期限相較，已給予上訴人相當之履約緩衝期間，被上 訴人自無義務再定過長之催告期限，而認被上訴人於第2次 催告所定7日履行期，已屬相當之期限，並已生合法催告之 效力，於法亦無違誤。上訴意旨關於此部分之指摘，核屬對 原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，惟證據之 取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人 之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形，故上訴意 旨據以指摘原判決有適用法規不當之違法云云，自無足採。 (三)再按「行政處分以書面為之者，應記載處分機關及其首長署 名、蓋章，……」行政程序法第96條第1項第4款固定有明文 。惟揆諸前開規定之主要目的，乃為使人民得以識別作成行 政處分之機關名義，以資判斷處分機關作成該行政處分是否 合法妥當，及應以何機關為對造請求行政救濟。故書面行政 處分關於「處分機關及其首長署名、蓋章」等記載是否合法 ，即應自其記載是否已足使人民識別原處分機關之名義判定 之，而非所有處分一律均須記載機關首長之署名、蓋章，始 屬適法。本件原處分及異議處理結果雖均未蓋機關印信，亦 無首長署名、蓋章，惟上開函文均已載明「國防部軍備局採 購中心　書函」、發文日期及發文字號，函末並已加蓋經核 准使用之「國防部軍備局採購中心」長條戳章。是由上開函 文形式上觀之，已足使上訴人識別原處分及異議處理結果係 由被上訴人所作成，而具公文之外觀及效力，並無重大明顯 之瑕疵可言，已經原判決認定甚明，核無不合。另按「申訴 會委員、……就採購申訴或履約爭議事件有下列各款情形之 一者，應行迴避：一、該事件涉及本人、配偶、三親等以內 血親或姻親或同財共居親屬之利益者。二、曾為該採購之承 辦或監辦人員。三、曾參與該事件之異議處理者。四、本人 或其配偶與機關、廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭 、委任或代理關係者。五、有其他情形足認其有不能公正執 行職務之虞者。」為行政院公共工程委員會(下稱工程會)依 政府採購法第86條第2項授權訂定之「採購申訴審議委員會 組織準則」第13條第1項所規定。原判決已敘明：本件參與 作成申訴審議判斷之採購申訴審議委員會陳愛娥委員，當時 雖亦擔任國防部法規會委員，惟國防部與被上訴人為不同之 行政機關，被上訴人雖為國防部之下級機關，惟與陳愛娥委 員間並無任何利害關係，則陳愛娥委員既非上開準則第13條 第1項第1款至4款所列應行迴避之人員，上訴人亦未舉證證 明陳愛娥委員該當同條項第5款「有其他情形足認其有不能 公正執行職務之虞者」之迴避事由，自難僅以陳愛娥委員為 國防部法規會委員，遽認其有不能公正執行職務之虞，上訴 人援引主張申訴審議判斷違法云云，亦無可採，依上揭規定 ，並無違誤。上訴意旨就已經原判決詳為論述之事項，復執 陳詞為爭議，並謂原審未依職權詳查被上訴人有無向國防部 法規會照會查詢相關意見，而致陳愛娥委員有法律上、職務 上及情感上等應迴避事由，違反行政訴訟法第125條應職權 調查證據之義務云云，指摘原判決有不適用法規及理由不備 之違法，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項 為爭議，並無可採。 (四)復依上述政府採購法第101條第1項第12款之規定，凡採購契 約係因可歸責於廠商之事由，致遭採購機關解除或終止契約 者，採購機關即得對廠商作成刊登政府採購公報之停權處分 。而依原審確定之事實，本件係因上訴人未於系爭契約約定 之期限內完成第一階段交付航空氣象觀測系統之義務，且經 催告仍未履約，被上訴人乃依系爭契約通用條款第14條之14 .1第5項規定解除系爭契約，為可歸責於上訴人之事由；且 被上訴人就上訴人遲延交付上開航空氣象觀測系統，亦無違 反協力義務之可歸責情事，則原判決認被上訴人依上揭規定 通知將上訴人刊登政府採購公報，洵屬有據，即無不合。至 上訴人所舉本院98年度判字第741號判決，並非判例，對本 案無拘束力，且該案係針對政府採購法第101條第1項第10款 「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」 之適用，認該個案採購契約係約定應由得標機關以通報單或 交辦單指定工作項目，得標廠商方有施作義務，惟招標機關 未依約提出交辦單，卻指稱得標廠商有違約逾期，擬依上開 第10款規定對得標廠商予以停權處分，堪非公允，而謂該款 「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」，核 與本件被上訴人係依同條項第12款「因可歸責於廠商之事由 ，致解除契約」之規定，通知將上訴人刊登政府採購公報， 二者構成要件不同；且原審依本件卷內全部證據所認定系爭 契約係因可歸責於上訴人之事由致解除契約，被上訴人尚無 可歸責之情形，亦與該個案事實有別，自難比附援引適用。 上訴意旨援引該判決主張政府採購法第101條第1項第12款「 因可歸責於廠商之事由」，應與同條項第10款採相同之解釋 ，係指全部可歸責於廠商云云，據以指摘原判決有違反平等 原則及法律解釋原則之違法云云，亦無足取。 (五)末按，本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定， 應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在 上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴 意旨主張：上訴人就系爭契約向工程會提出調解聲請時，陳 愛娥委員於每一次開調解會，均要求上訴人撤回聲請，上訴 人只得撤回調解之聲請，足見該委員有「有其他情形足認其 有不能公正執行職務之虞者」之情事；及依上訴人近日取得 曾擔任碩琦科技公司執行系爭採購案主要負責人徐茂林出具 之說明書內容，足以證明原審認定上訴人僅需依約定規格交 貨即可，與被上訴人是否提供上開資料無關，以及琦碩公司 亦係於航空氣象觀測系統交貨後始取得相關資料檔、軟體機 組資料，顯有諸多違誤云云，並提出工程會99年2月23日工 程字第09900065820號函及徐茂林名義於101年1月5日出具之 文書為證，經核為上訴人於原審言詞辯論終結後提出之新的 攻擊防禦方法及新證據，本院無從加以斟酌，併予指明。 (六)綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證 據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決 不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由、理 由矛盾之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對 法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使 ，指摘其為不當，均無可採。是以，上訴意旨指摘原判決違 誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　17　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　陳　金　圍 法官　蕭　惠　芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　伍　榮　陞