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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第465號 上　訴　人　指南宮 代　表　人　高忠信 上　訴　人　南宮建設開發股份有限公司 代　表　人　高忠信 共　　　同 訴訟代理人　呂秋𧽚　律師 　　　　　　謝良駿　律師 被 上訴 人　交通○○○區○道○○○路局 代　表　人　曾大仁 訴訟代理人　莊國明　律師 　　　　　　柳慧謙　律師 上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國100年12月8日 臺北高等行政法院99年度訴字第2427號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人以北二高木柵隧道未經其同意，經過上訴人2人合作 投資興建之「指南宮地藏王寶殿附設靈灰堂暨停車場空間新 建工程」（以下簡稱系爭工程）位於臺北市○○區○○段○ ○段第363地號等25筆土地（以下稱系爭工程用地），影響 土地開發安全及利用為由，向被上訴人申請就系爭工程用地 及土地改良物，應與上訴人協議價購，及如協議不成時應辦 理徵收。被上訴人以民國99年7月2日函復：「前業以98年11 月19日路字第0986007839號函復在案。」上訴人不服，循序 提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張略以：（一）經上訴人調閱被上訴人民國97 年12月22日北二高木柵隧道相關資料套圖及貓空纜車第16號 柱位報告書後，赫然發現北二高路線與先前內政部85年、96 年印製之中華民國臺灣地區像片基本圖不同，隧道疑似經過 系爭工程用地，且位於地藏王寶殿預定處下方，經上訴人查 證確定隧道侵入系爭工程用地。鑑於北二高木柵隧道工法係 以一般鉆炸法等爆破方式，已造成系爭工程用地既有地質結 構原本緊密岩層及節理鬆動、發生碎岩等現象，隧道貫穿系 爭工程用地正下方，對地上11層、地下2層之指南宮地藏王 寶殿及地上7層停車場等建物安全性，產生重大疑慮。基於 重大安全性疑慮與地理風水業遭嚴重破壞理由，系爭工程已 無法繼續進行，上訴人蒙受極大損失。（二）78年11月6日 都市計畫說明書，明確揭示法令依據依都市計畫法第27條第 1項第4款規定辦理及如土地關係權人提出異議，高速公路局 應依協議方式取得土地使用權。可知北二高隧道如已妨礙土 地所有權人行使權利，縱隧道頂端覆蓋原土石層超過35公尺 ，被上訴人仍應予徵收，又土地所有人已提出異議者，被上 訴人應依協議方式取得土地使用權，此使用權意義，應包含 取得土地所有權、地上權或其他權利。顯見臺北市政府透過 上開都市計畫行政處分方式，課予被上訴人負有向上訴人取 得土地使用權（即協議價購所有權或取得使用權）義務，上 訴人自因此取得請求被上訴人協議價購或徵收系爭工程用地 權利。（三）因北二高木柵隧道位於地藏王寶殿預定處下方 ，造成系爭工程無法進行，隧道經過處以外的系爭工程用地 殘餘部分，上訴人亦無法為相當使用，參諸土地徵收條例第 8條第1項第1款意旨，上訴人得請求被上訴人一併價購。且 依土地徵收條例第32條第1項及土地徵收條例施行細則第32 條第1款規定，被上訴人與上訴人協議價購時，應就上訴人 所支出土地改良費用，予以補償。（四）本件上訴人請求之 法律上依據是都市計畫法第27條、78年11月6日都市計畫說 明書第2條。上訴人係依法申請被上訴人作成協議價購及徵 收處分，無論被上訴人99年7月2日函性質是否為行政處分， 不影響被上訴人對上訴人依法申請案件有依法作成行政處分 義務，上訴人提起課予義務訴訟應屬合法。被上訴人業經臺 北市政府以系爭都市計畫課予與土地所有權人進行協議價購 行政上義務，系爭協議價購行為非單純徵收前準備行為，被 上訴人拒絕上訴人請求，性質屬行政處分，應許上訴人訴請 救濟。又上訴人98年7月13日之申請與99年6月8日之申請， 請求之法律依據及事實並不相同，是被上訴人99年7月2日函 非僅係前函意旨之重申。退步言，倘被上訴人99年7月2日函 僅係前函意旨重申，屬觀念通知，被上訴人對上訴人99年6 月8日申請，顯未於應作為期間內作為，依行政訴訟法第5條 第1項規定，上訴人仍得依法提起課予義務訴訟等語，求為 判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人協議價購系爭工程用 地，倘協議不成時，被上訴人應向內政部申請辦理系爭工程 用地及土地改良物之徵收。 三、被上訴人則以：（一）上訴人分別於98年7月13日、99年6月 8日請求被上訴人價購、申請徵收系爭工程用地，經被上訴 人分別以98年11月19日函、99年7月2日函通知拒絕，依本院 95年度判字第436號判決意旨，被上訴人是否與上訴人協議 價購、是否向內政部申請徵收，均為核准徵收前徵收過程中 之準備行為，性質上為事實行為，被上訴人拒絕其請求，僅 係不為該事實行為之觀念通知。被上訴人99年7月2日函為被 上訴人98年11月19日函意旨之重申，性質為觀念通知，非行 政處分。（二）參照本院99年度判字第319號判決、95年度 判字第436號判決及臺北高等行政法院91年度訴字第5346號 判決意旨，上訴人無土地徵收請求權，被上訴人僅為需用土 地機關，非徵收權主體或法定核准徵收機關，上訴人主張被 上訴人依78年11月6日都市計畫說明書之記載，負有此等公 法上義務，其有向被上訴人請求協議價購、申請徵收公法上 請求權，並據以提起課予義務訴訟，實無理由。（三）國家 從未徵收系爭工程用地，無所謂因徵收殘餘土地，況系爭工 程用地方正、使用面積甚廣，無所謂面積過小、形勢不整致 不能為相當使用之情形，上訴人主張類推適用土地徵收條例 第8條第1項規定，即非有理。司法院釋字第400、440號解釋 係針對既成道路所有權人所為之補償，本案無從比附援引。 （四）都市計畫法第27條第1項第4款、78年11月6日都市計 畫說明書，均未賦予上訴人請求被上訴人協議價購或申請徵 收土地之公法上權利。上訴人陳報狀所附地籍圖之木柵隧道 路線係自行繪製，該隧道縱經過系爭381、383、384及384-1 地號土地下方，上方最小覆蓋層厚度約達80公尺，非隧道工 程用地，亦無影響地質結構疑慮。上訴人提出地籍圖，主張 目測可知隧道經過7筆土地，並不足採。又隧道僅經過上訴 人4筆土地下方，上訴人竟請求被上訴人徵收25筆土地，顯 不符比例原則。臺北市00000000道工程興建過程中 ，已考量系爭土地地質結構及其上建物安全性，認無安全疑 慮而核發執照，自無上訴人主張鑑定之必要。又上訴人既無 公法上權利，所為測量之聲請，自無必要等語，資為抗辯， 求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按一般 給付訴訟與課予義務訴訟本質上應互為非可兩立之訴訟類型 ，依土地徵收條例第2條、第14條、第11條規定可見，土地 或土地改良物的徵收，有核准徵收權限為內政部，具徵收請 求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵 收權之前，應與所有權人協議，乃申請徵收的法定先行程序 ，是需用土地人於向內政部申請徵收前，與所有權人的協議 及向內政部申請辦理徵收，乃係為發動內政部作成徵收處分 之內部行政行為，核係行政事實行為。經核，本件上訴人如 有爭執，應依行政訴訟法第8條提起公法上一般給付訴訟請 求救濟，訴訟類型之選擇始為適法。然上訴人提起本件訴訟 ，其請求訴訟類型為行政訴訟法第5條課予義務訴訟，則其 起訴訴訟類型自有錯誤，依司法院釋字第546號解釋意旨， 上訴人之請求即欠缺權利保護要件。（二）縱認本件上訴人 之訴，真意在於提起給付之訴，按土地徵收之法律關係，僅 屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人間 之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何 法律關係。一般人民向需用土地人之請求，僅係促請需用土 地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權。本件上訴 人主張被上訴人管理之北二高木柵隧道未經上訴人同意，擅 自經過上訴人所有系爭工程用地之380地號等8筆土地下方之 事實，縱然為真，亦係北二高木柵隧道能否未經上訴人同意 經過上開土地下方的判斷問題，並不會使上訴人因此取得請 求徵收上開土地之公法上請求權。（三）現行土地徵收有三 大類型，為一般徵收、政策性徵收及特殊徵收。於實施一般 徵收後，為避免土地所有權人即被徵收人損失之擴大，對於 原本非屬徵收範圍之土地，於符合一定要件下，基於土地所 有權人之申請予以徵收，稱之擴張之土地徵收，性質上為特 殊徵收。土地徵收條例第8條第1項第1款規定，已明確規範 徵收土地殘餘部分得請求一併徵收之要件，對於不符合該要 件之情形，不能認為係法律漏洞而主張類推適用以填補漏洞 。本件北二高木柵隧道未經過土地下方之17筆土地，既不是 徵收土地的殘餘部分，亦非屬因面積過小或形勢不整致不能 為相當使用之情節，上訴人以上開17筆土地之利用受妨礙為 由，主張類推適用土地徵收條例第8條第1項第1款得申請一 併徵收規定，而據此請求協議價購，如協議不成應向內政部 申請辦理徵收，於法未合。（四）依都市計畫法第3條、第2 6條第1項規定可見，都市計畫屬行政計畫的一種，係行政機 關就其執掌事務，依其專業知識所為之決定，性質上不是就 個別具體事件的處理，而是對於一定地區內各項重要設施及 土地使用所為的整體規劃。觀之78年11月6日都市計畫說明 書，被上訴人與臺北市0000000路用地計畫之申請單 位，上訴人指稱臺北市政府透過上開都市計畫行政處分方式 ，課予被上訴人負有向上訴人取得土地使用權義務，已有誤 解。再者，該都市計畫說明書說明二內容文義上已明白可知 北二高隧道通過路段，隧道頂端覆蓋原土石層超過35公尺土 地，不予徵購、不辦理都市計畫變更之意旨，雖規制如土地 關係權人提出異議，被上訴人應依協議方式取得土地使用權 ，但究與協議價購以取得所有權，或對於私有財產以公權力 取得之申請辦理徵收有別。此外，都市計畫法第27條第1項 第4款規定，係於都市計畫定期通盤檢討外，因應特殊情況 發生而變更都市計畫的個別變更規定，非許人民有請求為一 定行為之權，更非關於人民得請求國家徵收土地的規範。因 將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、本院查：(一)按土地徵收條例第2條規定；「本條例所稱主 管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（ 市）為縣（市）政府。」第14條規定：「徵收土地或土地改 良物，由中央主管機關核准之。」第11條規定：「需用土地 人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公 共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土 地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方 式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者， 始得依本條例申請徵收。」準此，土地或土地改良物的徵收 ，有核准徵收權限為內政部，具徵收請求權者係需用土地人 ，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有 權人協議，乃申請徵收的法定先行程序，是需用土地人於向 內政部申請徵收前，與所有權人的協議及向內政部申請辦理 徵收，乃係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核 係行政事實行為。從而原判決以上訴人請求需地機關之被上 訴人應與之進行協議價購程序，及如協議不成應向內政部申 請辦理徵收，為行政事實行為，而非行政處分，因認上訴人 應依行政訴訟法第8條提起公法上一般給付訴訟請求救濟， 而非提起課予義務訴訟，依法自無違誤，上訴人主張依96年 度高等行政法院號法律座談會問題八之決議，上訴人提起課 予義務訴訟，應屬正確云云，惟該決議係以土地所有權人依 土地法第216條規定請求需用土地人補償時，應先提起課予 義務訴訟，請求需地土地人作成補償之行政處分，其前提在 於土地所有權人依土地法第216條具有補償之公法請求權， 與本件上訴人尚無任何公法之請求權相異，自難比附援引。 (二)再查，土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法 保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關 係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵 收，以及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地 人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認 其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依 法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土 地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵 收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵 收程序，一般人民除法律另有規定外(如土地徵收條例第8條 )，無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需 用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求， 僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請 求權。因而，原判決以上訴人並無請求被上訴人徵收系爭土 地之公法上請求權，從而駁回上訴人請求被上訴人應與上訴 人協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收，即無不 合。而此復與上訴人主張依學者所論即便無法請求徵收補償 ，依憲法對財產保障亦應給予損失補償無涉，且亦無上訴意 旨所主張有違平等原則之情事。(三)另土地徵收條例第11條 係針對需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，對欲徵收 之土地或土地改良物所有權人，先行協議價購之規定，而本 件上訴人之系爭土地並非屬被上訴人欲申請徵收之土地，自 無該法條之適用。再都市計畫法第27條第1項第4款係規定： 「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄 市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際 情況迅行變更：……四、為配合中央、直轄市或縣（市）興 建之重大設施時」則係於都市計畫定期通盤檢討外，因應特 殊情況發生而變更都市計畫的個別變更規定，非許人民有請 求為一定行為之權，更非關於人民得請求國家徵收土地的規 範，上訴意旨主張原判決未援用上開條文，准許上訴人請求 徵收，有違平等原則及有適用法規不當及判決不備理由之違 法，自無可採。(四)再者本件78年11月6日都市計畫說明書 ，於該都市計畫說明書說明二內容載為「北部第二高速公路 變更計畫圈內虛線為高速公路隧道通過路段，因隧道頂端之 覆蓋原土石層超過35公尺，無礙土地所有權人之行使其權利 ，不予徵購，故不辦理都市計畫變更，如土地關係權人提出 異議，高速公路局應依協議方式取得土地使用權。」(參原 審卷原證3)，雖規制如土地關係權人提出異議，被上訴人應 依協議方式取得土地使用權，惟尚與協議價購以取得所有權 ，或對於私有財產以公權力取得之申請辦理徵收有別，而上 訴人係以請求被上訴人為徵收或協議價購，尚非請求因被上 訴人使用其土地下方，造成損害而應予以損害賠償，原判決 自無庸予以調查上訴人土地下方受被上訴人作為隧道使用有 何損害，上訴意旨指摘原判決有未依職權調查之違法，自無 足憑。(五)另本件事證業已明確，上訴人請求本院為言詞辯 論，本院認無為此程序之必要。另「最高行政法院就其受理 事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁 定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」，為行政訴訟法第25 2條所明訂，故本院就所受理事件，對所適用之法律確信有 牴觸憲法之疑義時，始需聲請大法官解釋。查本件上訴人固 以土地徵收條例未明文賦予受特別犧牲之土地所有權人請求 徵收土地之權，因而聲請對土地徵收條例為違憲之審理，並 請求本件停止訴訟程序。惟此經核尚未構成「提出客觀上形 成確信法律為違憲之具體理由」，難使本院確信系爭法律違 憲，本院認為土地徵收條例之規定並未發生合理之確信足認 有牴觸憲法之疑義情事，本院即無裁定停止訴訟程序，聲請 釋憲之必要。上訴人此部分之聲請，乃無必要。綜上，上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　24　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　陳　秀　媖 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻