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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第636號 上　訴　人　蘭陽工程股份有限公司 代　表　人　簡茂疇 訴訟代理人　曾文杞　律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司 代　表　人　黃重球 訴訟代理人　陳玫瑰　律師 　　　　　　陳君漢　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年1月21 日臺北高等行政法院98年度訴字第1992號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人所參與競標被上訴人辦理之「OZC6262等13件配電外 線工程」、「OZC0129等12件配電外線工程」、「OEC0078等 18件配電外線工程」等採購案（下稱OZC6262等13件配電外 線工程等3件工程採購案）及「93年全工區配電外線工程帶 料發包」、「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB03 10等135件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外 線工程帶料發包」等工程採購案（下稱93年全工區配電外線 工程帶料發包等4件工程採購案），分別於91年1月4日、91 年1月9日、91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93 年12月8日及93年12月31日決標。迨97年10月29日，臺灣宜 蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以97年度偵字 第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578號緩 起訴處分書，認定訴外人即上訴人負責人簡茂疇、總經理張 滄海、財務經理張振祥均有基於共同意圖影響上開工程採購 案決標結果，獲取不當利益之犯意聯絡，與訴外人吳銀圳、 朱裕成、林木金等人以借用訴外人永豐水電行（負責人為林 木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等 不正當行為，參與上開工程採購案之競標，涉有違反政府採 購法第87條第4項、第5項之情事，並據以通知被上訴人。經 被上訴人審理結果，於98年3月23日以電業字第09803008711 號函（下稱原處分），略以上訴人有違反政府採購法第101 條第1項第2款規定之情事，將刊登政府採購公報等語。上訴 人不服，提出異議，經被上訴人以98年4月29日電業字第098 04004361號函異議處理結果，予以駁回上訴人異議之聲請。 上訴人仍不服，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下 稱工程會）於98年7月3日以訴0000000號採購申訴審議判斷 予以駁回，遂提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第1992號 判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴 。 二、上訴人起訴主張：（一）本件縱有宜蘭地檢署檢察官97年度 偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578 號緩起訴處分書所指之行為，亦係上訴人公司人員所為之行 為，並非上訴人本身所為，且因上訴人與涉案之其他廠商， 均有投標資格，自無「借用他人名義或證件投標」之情形， 顯不符政府採購法第101條所定要件；又朱裕成、吳銀圳本 有投標之意願，係簡茂疇、張滄海及張振祥央請朱裕成、吳 銀圳勿為價格之競爭，而達成不為價格競爭之協議，並非借 用其名義及證件投標，依臺灣高等法院96年度上訴字第805 號判決見解，自不屬於「借牌」之情形。（二）被上訴人依 政府採購法第101條第1項第2款規定，對上訴人違法之行為 ，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，揆諸本院92年 度判字第277號判決意旨可知，因此舉顯係對上訴人違反行 政法上義務而對於過去不法行為之制裁，且將剝奪上訴人參 與其他公共工程採購案投標之資格，並影響上訴人之名譽， 對上訴人至為不利，自屬裁罰性之不利處分，而為一行政罰 ，當有行政罰法之適用。另縱然被上訴人將上訴人所屬人員 之行為認係上訴人之行為，惟上訴人所屬人員既已經刑事處 罰，被上訴人再對上訴人為行政裁罰，顯已違反行政罰法第 26條「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之」規定。（三）本件被上訴人所辦理之 系爭7件工程採購案，分別係於91年1月4日、91年1月9日、 91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日 及93年12月31日決標，距98年3月23日上訴人收受原處分時 ，均已逾3年以上；其時行政罰法業於95年2月5日施行，而 本件並無行政罰法第27條第3項、第4項及第28條所規定之情 形。故本件應自上訴人違反行政法上義務之行為終了時或結 果發生時（即決標時）起算；縱自行政罰法施行時起算，被 上訴人所為原處分仍已逾行政罰法第27條規定之3年裁罰期 間等語，為此，訴請將申訴審議判斷、異議處理結果及原處 分均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）依宜蘭地檢署檢察署97年度偵字第 3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號、97年度偵字第 3578號緩起訴處分書，足徵上訴人有向皓鳴電器工程有限公 司（下稱皓鳴公司）、祥韋電器工程有限公司（下稱祥韋公 司）、台勝電業工程有限公司（下稱台勝公司）以及永豐水 電行等借牌參加系爭工程採購案投標之事實，是被上訴人所 為原處分，並無違誤。上訴人雖主張法人與自然人之人格個 別，借用他人名義及證件投標之行為人係簡茂疇、張滄海及 張振祥，並非上訴人云云。惟「法人無法自為法律行為，必 借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示 。而廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有 賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購。 」高雄高等行政法院96年度訴字第679號著有判決可資參照 。準此，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員， 如因執行業務而犯政府採購法第87條至第91條之罪，該廠商 即應依同法第92條之規定負有刑責。（二）上訴人又主張其 與皓鳴公司、祥韋公司、台勝公司以及永豐水電行等，皆有 投標資格，並不符合政府採購法第87條第5項所定借牌、陪 標之要件，自無政府採購法第101條第1項第2款規定之適用 。惟據原審法院97年度訴字第1876號判決可知，只要借用他 人名義參加投標者均屬於政府採購法第101條第2款規定「借 用或冒用他人名義或證件參加投標」之情形，即便借用人本 身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而 借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇 。（三）至上訴人主張被上訴人所為原處分，違反行政罰法 相關規定乙節。依「行政罰係基於維持一般行政秩序，對違 反者所為具公權力之制裁，故政府採購法第101條至第103條 之規定，與行政罰尚屬有別，其性質非屬行政罰法第2條所 稱行政罰，不適用行政罰法第27條第1項之規定。」工程會 97年8月13日工程企字第09700311610號函，可資參照，是上 訴人之主張，殊不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴 人之訴。 四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）法人無法自為法律行為 ，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思 表示；且廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者， 自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採 購甚明。本案簡茂疇身為上訴人負責人，張滄海、張振祥則 分別擔任上訴人之總經理、財務經理，均係受僱於上訴人， 身處要津，並代表上訴人參與系爭投標案，則上訴人就其受 僱員工因處理系爭投標案所為相關行為，依前述法理，本其 僱用人之地位，原負有指揮監督之責；且政府採購法第92條 規定，乃針對廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人 員，如因執行業務而犯政府採購法第87條至第91條之罪，有 關廠商刑事處罰之規定，自不能據此逕謂如未有明文規定， 廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」 之行為負其行政法上之違章責任。簡茂疇、張滄海、張振祥 等人為使系爭採購案能順利競標、決標，並基於意圖影響該 等工程採購案決標結果，為期得標後可獲取不當利益之犯意 聯絡，而與吳銀圳、朱裕成、林木金等人以借用永豐水電行 （負責人為林木金）名義參與投標之方式，及以協議方式使 廠商不為價格競爭等不正當行為，已涉違反政府採購法第87 條第4項、第5項之規定等情，業經宜蘭地檢署檢察官97年度 偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578 號緩起訴處分書認定在案，簡茂疇、張滄海、張振祥等人行 為既與上訴人所參與投標競標之系爭採購案息息相關，此由 上開處分書認定簡茂疇、張滄海、張振祥於「3Z B0310號等 135件配電外線工程帶料發包採購」案及「94年全工區配電 外線工程帶料發包採購」等案，分別涉犯有政府採購法第87 條第4項所定協議不為價格競爭及同條第5項前段所定借牌等 罪；於「93年第二批配電外線工程帶料發包採購」案，亦認 定簡茂疇、張滄海、張振祥有與吳銀圳協商後，吳銀圳自行 備妥押標金及製作台勝公司之投標文件交與上訴人，由上訴 人員工於台勝公司之投標文件填寫高於上訴人之投標金額後 送件，應屬借牌之事實行為等情，即足徵之。故上訴人自應 就簡茂疇、張滄海、張振祥等人行為，負同一責任，至堪認 定，所稱彼等個人行為與伊無涉云云，要係卸責之詞，委無 可取。（二）政府採購法第101條第2款「借用或冒用他人名 義或證件參加投標」規定，乃著眼於因投標廠商另行借用他 人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公 正性，已違首揭政府採購法確保公平、公開之採購程序之立 法目的，故祇要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用 人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目 的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範 之範疇，殆無疑義。本件上訴人所參與「93年全工區配電外 線工程帶料發包」、「93年第二批配電外線工程帶料發包」 、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」（以上3個工 程由上訴人得標）及「94年全工區配電外線工程帶料發包」 等系爭採購案，既經宜蘭地檢署檢察官認定上訴人負責人簡 茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥有借用永豐水電行（ 負責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為 價格競爭等不正當行為之事實在案，已如上述，徵諸前開說 明，已然該當於政府採購法第101條第2款「借用或冒用他人 名義或證件參加投標」規定之構成要件，故被上訴人據以處 分，即非無憑。（三）本件所涉者乃刊登政府採購公報行為 ，性質並非行政罰法第1條所定之罰鍰，充其量應屬行政罰 法第2條第3款影響名譽之處分；且行政罰法第2條第3款之「 影響名譽之處分」，依行政罰法第26條規定，本可刑、行併 罰，並無所謂一事不二罰之問題；況退步言，縱上訴人之同 一行為，同時觸犯刑事法，被上訴人仍得對上訴人為系爭刊 登政府採購公報之行政行為。另依政府採購法第101條第1項 規定可知，辦理採購案之招標機關並無討價還價，作成不刊 登之裁量空間，易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第 101條規定之情事，辦理招標之機關只有刊登政府採購公報 之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府 採購公報之羈束處分。本件上訴人既已該當於政府採購法第 101條第2款「借用或冒用他人名義或證件參加投標」規定之 構成要件，業如前述，是以被上訴人依上開規定，作成系爭 刊登政府採購公報之羈束處分，於法即無不合，尚無所謂除 斥期間之問題，上訴人所稱不得再為裁罰云云，顯係誤解； 退萬步言，上訴人所指逾3年期間（被上訴人主張應自緩起 訴處分書作成後起算）縱令有據，仍無解於辦理招標機關之 被上訴人刊登政府採購公報之職責與義務之成立，即被上訴 人仍有應作成刊登政府採購公報之羈束處分之義務，自無礙 於本件之認定等詞，為其判斷之基礎。 五、本院按： (一)行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判 字第410號判例參照）。行政法院雖得審酌刑事法院或檢察 官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條 第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決 。是僅以刑事判決或檢察官起訴書、緩起訴書、不起訴處分 書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴書、不起訴處分 書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理 由。本件原判決認定上訴人有政府採購法第101條第1項第2 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參 加投標、訂約或履約」之行為，係僅以宜蘭地檢署檢察官之 不起訴處分書及緩起訴處分書為證據，原判決亦僅抽象敘述 該等不起訴處分書及緩起訴處分書認定上訴人之負責人簡茂 疇、總經理張滄海、財務經理張振祥有借用永豐水電行（負 責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價 格競爭等不正當行為之事實，並未自行依檢察官所調查之證 據，或其他證據，具體認定上訴人如何該當於政府採購法第 10條第1項第2款要件之事實，並敘明其得心證之理由，逕抽 象引該等不起訴處分書及緩起訴書所認定之事實作為行政訴 訟判決之事實，判決不備理由。 (二)機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第 102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項 所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 之停權效果，為不利之處分。其中第2款為參與政府採購程 序施用不正當手段，係違反行政法上義務之行為，予以不利 處分，具有裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3年裁處權時效(本院101年度6月份第1次庭長法官聯 席會議決議參照)。而行政罰之裁處權時效，與為行政罰之 處分是否為裁量處分或羈束處分無關。原判決既認機關對廠 商依政府採購法第102條第3項規定，刊登政府採購公報係屬 行政罰法第2條第3款影響名譽之處分，即認原處分為行政罰 ，卻又以原處分為羈束處分，認無行政罰裁處權時效（原判 決用語為：「除斥期間」）之適用，判決理由矛盾。 (三)從而，原判決有判決不備理由及理由矛盾之違背法令事由， 上訴意旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。 因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能 判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 本件如認定上訴人有該當於政府採購法第101條第2款要件之 事實，關於裁處權時效問題，被上訴人主張本件採購案之借 牌、圍標事實係於97年10月29日經宜蘭地檢署檢察官97年度 偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578 號緩起訴處分書認定，依行政罰法第27條第3項規定，裁處 權應自97年10月29日不起訴與緩起訴確定時起算，而被上訴 人於98年3月23日依政府採購法第101條規定通知上訴人，亦 未逾越行政罰之3年裁處權期間等語，是否可採，原審法院 更為審理時，應詳予調查事實及適用法律，併此指明。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　19　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　陳　金　圍 法官　蕭　惠　芳 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒