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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度判字第95號 再 審原 告　　忠興開發股份有限公司 代　表　人　蔡萬才 訴訟代理人　卓隆燁 再 審被 告　財政部臺北市國稅局 代　表　人　陳金鑑 上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國100年6月16日 本院100年度判字第1020號判決，提起再審之訴，本院判決如下 ： 　　主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 　　理 由 一、緣再審原告於民國85年5月27日向臺北市稅捐稽徵處大安分 處（下稱大安分處）補申報80至84年各年度（下稱系爭年度 ）取得之股利收入（免營業稅），依「兼營營業人營業稅額 計算辦法」規定計算不得扣抵之進項稅額新臺幣（下同）9, 672,657元，同時主張以「直接扣抵法」計算該補稅額（即 不得扣抵之進項稅額）應為320,401元，以歷年累積留抵稅 額66,866,876元抵繳稅款。因歷年取得固定資產而溢付之營 業稅大於該累積留抵稅額，再審原告除申請退還因取得固定 資產而產生溢繳之留抵稅額57,194,219元（66,866,876元減 9,672,657元）外，另就各該年度自動補報股利收入依「直 接扣抵法」計算之應補稅額（即不得扣抵之進項稅額）與依 「比例扣抵法」所計算補稅額之差額，即溢繳金額9,352,25 6元（9,672,657元-320,401元，下稱系爭溢繳金額）申請退 還。案經大安分處88年l月28日北市稽大安甲字第880012771 0號函復，以「經查貴公司85年5月27日係申請退還固定資產 因併入『進貨及費用』申報而溢付且留抵之營業稅額，並非 申請採用直接扣抵法，是本項係屬核課確定案件不適用86年 l月18日台財稅第000000000號函釋。」等理由，否准退還依 「比例扣抵法」與「直接扣抵法」計算應補稅額而溢繳之金 額。再審原告不服，向臺北市政府提起訴願，因自88年7月l 日起營業稅改制國稅而移轉管轄財政部審理，經財政部以91 年3月18日台財訴字第0911352188號訴願決定撤銷原處分， 發回由原處分機關另為處分。嗣因營業稅稽徵業務92年l月l 日起移撥由財政部各地區國稅局辦理，案經再審被告所屬大 安分局重核結果，以93年l月7日財北國稅大安營業字第0920 214070號函復略以：「二、貴公司85年5月27日申請以比例 扣抵法自動補報不得扣抵之進項稅額，並申請以累積留抵稅 額抵繳方式補繳9,672,657元。該申請函說明四雖提及要求 另就直接扣抵法計算為320,401元，而退還兩者差額9,352,2 56元，惟當時係申請以比例扣抵法補報，並未敘明係符合3 年內無重大逃漏稅，且帳簿記載完備，能明確區分所購買貨 物、勞務或進口貨物之實際用途之規定，故當時未申請適用 直接扣抵法甚明。三、貴公司既未於財政部86年l月18日台 財稅第000000000號函發布前依兼營營業人營業稅額計算辦 法第8條之l規定：『3年內無重大逃漏稅，且帳簿記載完備 ，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用途者， 得向稽徵機關申請核准採用直接扣抵法。』申請核准後改按 直接扣抵法計算應納稅額，尚無財政部86年8月9日台財稅第 000000000號函意旨之適用，仍應依比例扣抵法計算各該年 期之應納稅額。」為由，仍否准所請（下稱原處分），再審 原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向臺北高等行 政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以96年11月8日 95年度訴字第4549號判決「訴願決定及原處分（即重核復查 決定）均撤銷。被告對於原告就85年5月27日及88年l月5日 申請溢繳稅款新臺幣玖佰參拾伍萬貳仟貳佰伍拾陸元事件， 應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回」，再 審原告不服，提起上訴，經本院以98年10月22日98年度判字 第1249號判決廢棄原判決，發回臺北高等行政法院更為審理 。案經臺北高等行政法院98年12月31日98年度訴更一字第14 6號判決「原告之訴駁回，訴訟費用及發回前訴訟費用由原 告負擔」（下稱原審判決），再審原告猶表不服，提起上訴 ，經本院以100年6月16日100年度判字第1020號判決駁回上 訴(下稱本院確定判決)；再審原告仍表不服，提起本件再審 之訴。 二、再審原告起訴主張：本院確定判決採認原審判決「縱再審原 告之85年5月27日申請書意謂採用直接扣抵法，並於85年6月 l日另案申請經核准採用直接扣抵法，依營業稅法第19條第3 項及兼營營業人營業稅額計算辦法第8條之l第l項規定，亦 應自核准日（85年6月l日）起方有其適用，不得溯及過去自 80年度適用直接扣抵法計算應納（退）稅額。是再審被告認 定再審原告應依比例扣抵法計算應納（退）稅額，否准所請 ，於法並無不合，亦無計算錯誤之情形等情，業已詳述其得 心證之理由及法律意見，且就再審原告所主張之論點何以不 足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。」，核與財政部 99年3月29日台財稅字第09904501540號令（再審原告誤植為 函）釋規定相違背，即兼營營業人於95年12月21日以前申報 之營業稅案件，凡屬於未核課確定之各年度案件，均可適用 95年12月21日令修正「兼營營業人營業稅額計算辦法」第8 條之l、第8條之2及第8條之3，本件自應有其適用，本院確 定判決確有行政訴訟法第273條規定「判決適用法規顯有錯 誤者」之再審事由等語，求為判決將本院確定判決及原審判 決均廢棄，撤銷原處分(含重核復查決定)及訴願決定。 三、再審被告則以：本件業經原審判決及本院確定判決詳為審酌 論駁在案，再審原告之主張，顯難認有再審理由，求為判決 駁回再審原告之訴。 四、按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適 用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「 適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合 於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之 判例顯然違反者而言，並不包括事實認定之爭議；至於法律 上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規 錯誤，而據為再審之理由，業有本院97年判字第360、395號 及62年判字第610號判例可參。再按81年8月25日兼營營業人 營業稅額計算辦法第8條之1第1項規定：「兼營營業人最近3 年內無重大逃漏稅，且帳簿記載完備，能明確區分所購買貨 物、勞務或進口貨物之實際用途者，得向稽徵機關申請核准 採用直接扣抵法，按貨物或勞務之實際用途計算進項稅額可 扣抵銷項稅額之金額及進口貨物、購買本法第36條第1項勞 務之應納稅額。但核准後3年內不得申請變更。」於90年9月 20日修正為：「兼營營業人最近3年內無重大逃漏稅，且帳 簿記載完備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實 際用途者，得向稽徵機關申請核准採用直接扣抵法，按貨物 或勞務之實際用途計算進項稅額可扣抵銷項稅額之金額及購 買本法第36條第1項勞務之應納稅額。但核准後3年內不得申 請變更。」於94年11月8日修正為：「兼營營業人無積欠已 確定之營業稅及罰鍰，且帳簿記載完備，能明確區分所購買 貨物、勞務或進口貨物之實際用途者，得向稽徵機關申請核 准採用直接扣抵法，按貨物或勞務之實際用途計算進項稅額 可扣抵銷項稅額之金額及購買本法第36條第1項勞務之應納 稅額。但核准後3年內不得申請變更。」於95年12月21日修 正為：「兼營營業人帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物 、勞務或進口貨物之實際用途者，得採用直接扣抵法，按貨 物或勞務之實際用途計算進項稅額可扣抵銷項稅額之金額及 購買本法第36條第1項勞務之應納稅額。但經採用後3年內不 得變更。」即無須申請，只要合於規定要件即得採用直接扣 抵法；惟依同辦法第9條規定，此修正規定係自發布日施行 ，則依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日即95年12 月21日起算至第3日即同年月23日起發生效力。準此，95年 12月21日修正之兼營營業人營業稅額計算辦法第8條之1第1 項規定後，兼營營業人無須向稽徵機關申請核准，只要合於 規定要件即得採用直接扣抵法；但在此之前之營業稅申報， 兼營營業人除依規定申請核准採用直接扣抵法外，係採用比 例扣抵法計算營業稅額。又依營業稅法第35條第1項規定： 「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月 為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應 納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納 後，檢同繳納收據一併申報。」及所得稅法第80條第1項規 定：「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定其所 得額及應納稅額。」可知，我國之營業稅，除營業稅法規定 免申報銷售額之營業人等情形外，係採申報納稅制，即由營 業人按期向稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，其 有應納營業稅額者，並應自行繳納。且亦無如營利事業所得 稅，稽徵機關依所得稅法第80條第1項規定，應於接到結算 申報書後，為所得額及應納稅額之核定。故應申報繳納營業 稅之營業人，就其自行報繳部分，應認於其申報繳納稅款完 畢時，關於申報納稅部分即屬確定。至稽徵機關因查得營業 人有營業稅法第43條規定等情事，而為銷售額之核定及營業 稅之補徵，則屬依稅捐稽徵法第21條第2項規定所另為之核 課處分。因此，兼營營業人於95年12月21日修正之兼營營業 人營業稅額計算辦法第8條之1規定發生效力前，如未申請核 准採用直接扣抵法，且已採用比例扣抵法自行報繳營業稅者 ；或於95年12月21日修正之兼營營業人營業稅額計算辦法第 8條之1規定發生效力後，已自行採用比例扣抵法報繳營業稅 者；就其採用比例扣抵法自行報繳營業稅部分，於其報繳後 即屬確定。故財政部95年12月21日函釋：「本部95年12月21 日令修正『兼營營業人營業稅額計算辦法』第8條之1、第8 條之2及第8條之3，凡屬於未核課確定之各年度案件均可適 用。」所稱「未核課確定之各年度案件」，自係指經稽徵機 關為營業稅之核課處分，且該核課處分尚未確定者，而非泛 指稅捐稽徵法第21條所規定之核課期間尚未屆滿之各年度營 業稅案件。否則，不僅將嚴重影響法秩序之安定，且違反95 年12月21日修正之兼營營業人營業稅額計算辦法第8條之1自 發布日施行之意旨（兼營營業人營業稅額計算辦法若有就修 正規定全面溯及適用之意旨，即應於條文中為溯及適用之規 定），本院確定判決闡述甚詳，於法亦無違誤。從而再審原 告主張本院確定判決採認原審判決「縱再審原告之85年5月2 7日申請書意謂採用直接扣抵法，並於85年6月l日另案申請 經核准採用直接扣抵法，依營業稅法第19條第3項及兼營營 業人營業稅額計算辦法第8條之l第l項規定，亦應自核准日 （85年6月l日）起方有其適用，不得溯及過去自80年度適用 直接扣抵法計算應納（退）稅額。」之論點，核與財政部99 年3月29日台財稅字第09904501540號令釋規定相違背，即兼 營營業人於95年12月21日以前申報之營業稅案件，凡屬於未 核課確定之各年度案件，均可適用95年12月21日令修正「兼 營營業人營業稅額計算辦法」第8條之l、第8條之2及第8條 之3，本件自應有其適用，本院確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由云云。無 非執其與本院歧異之法律見，任意指摘本院確定判決適用法 規顯有錯誤，依上開規定及說明，本件再審之訴，顯無再審 理由，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條 第2項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　2　　 月　　2　　 日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　李 玉 卿 法官　鄭　忠　仁 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　2　　 月　　2　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　福　瀛