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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度裁字第1832號 抗　告　人　福園股份有限公司 代　表　人　陳詠婷 上列抗告人因與相對人花蓮縣政府間殯葬管理條例事件，對於中 華民國101年6月21日臺北高等行政法院101年度訴字第601號裁定 ，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。 二、訴外人鴻祐建設實業有限公司申請於花蓮縣○○鄉○○段90 8至913、915、916地號等8筆土地設置鈺德山寶塔（納骨塔 ），前經相對人審核完竣，原則同意，以民國90年12月19日 90府民宗字第135964號函復花蓮縣吉安鄉公所請函轉興辦事 業人並依核復事項辦理；鴻祐建設實業有限公司並簽立切結 書，表示願妥與當地民眾協調溝通，若有民眾抗爭，願主動 協調，未處理妥善前，同意暫時停止施工等語。系爭納骨塔 迭經申請變更名稱，最後備查名稱為「福壽陵園納骨塔」； 興辦事業人亦因業務需要多次申請變更，嗣經相對人以97年 11月27日府民宗字第0970181821號函准予同意備查設置者名 稱、負責人、建造執照起造人變更為抗告人。抗告人因納骨 塔設置完竣，99年1月12日以福（99）字第004號函相對人， 主旨略以：有關續與光華村地主自救會協議補償事宜，詳如 說明，復請諒察。嗣因未獲任何准駁之處分，於100年3月30 日依訴願法第2條第1項規定，提起訴願，經內政部100年6月 24日台內訴字第1000116648號訴願決定：相對人應於一個月 內作成處分。嗣相對人以100年8月1日府民宗字第100011337 1號函復抗告人：「……因本縣納骨塔現有容量，可使用到 民國200年，不同意再新設，所請歉難照准……。」否准抗 告人所請（下稱原處分）。抗告人不服，提起訴願，經內政 部以101年2月23日台內訴字第1010001958號訴願決定：「原 處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」並 於理由內載明：「……而訴願人請求本部依訴願法第81條逕 為變更原處分，為准許訴願人申請納骨塔啟用許可之處分一 節，仍應由原處分機關依殯葬管理條例有關規定予以檢查其 設施是否符合規定而為審認，不宜由本部逕為變更之決定， 併予敘明。」等語，抗告人仍不服，提起本件行政訴訟。 三、原裁定以：（一）抗告人聲明第一項撤銷訴訟部分：本件相 對人所為100年8月1日府民宗字第1000113371號函業經訴願 決定機關撤銷在案，依行政程序法第118條前段之規定，原 處分既經撤銷而不存在，且無從補正，應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款裁定駁回。又內政部訴願決定，乃以抗告人 提起之訴願有理由所為之決定，而抗告人對其有利之訴願決 定不服，依行政訴訟法第4條之意旨，起訴自不合法，應予 駁回。另依訴願法第81條第1項前段之規定，原行政處分機 關對於訴願決定撤銷原處分之理由，倘係以事件之事實未臻 明確，應由原處分機關調查事證後另為適法之處分者，自應 依訴願決定意旨調查事證；如依調查結果認定之事實，認前 處分適用法規並無錯誤，仍得維持經撤銷之前處分見解；倘 係以原處分適用法律之見解有違誤者，原處分機關應即受訴 願決定之法律見解拘束。本件內政部於訴願決定中已載明「 應由相對人依殯葬管理條例有關規定予以檢查其設施是符合 規定而為審認」等語，是內政訴上開訴願決定，核無裁量不 法。（二）抗告人聲明第二項課予義務訴訟部分：本件原處 分業經訴願機關予以撤銷而不存在，且相對人於言詞辯論終 結前，尚未依訴願決定意旨另為行政處分，因此抗告人更不 可能對相對人尚未為之行政處分提起訴願，故應依行政訴訟 法第107條第1項第10款以裁定駁回之。又抗告人主張相對人 未依殯葬管理條例第18條等規定審查其申請，相對人對核發 啟用許可已無駁回之裁量餘地，進而推論其可提起上開課予 義務之訴，並應獲勝訴判決如其聲明等語，核屬對行政訴訟 法第5條有所誤會。（三）抗告人訴之聲明第三項給付訴訟 部分：抗告人聲明第2項課予義務之訴部分，因相對人原處 分已經撤銷而不存在，而相對人尚未作成新的行政處分，抗 告人尚無從為訴願，而應依行政訴訟法第107條第1項第10款 裁定駁回，參照本院98年6月份庭長法官聯席會議決議之意 旨，抗告人依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償之部 分難謂合法，應以裁定併予駁回。 四、抗告意旨略謂：（一）抗告人提起行政訴訟法第5條第2項之 課予義務訴訟，係針對相對人遲未為准駁處分之行為而提起 ，惟原裁定誤認抗告人係針對相對人於訴願機關101年2月23 日之訴願決定後怠為處分之行為，提起行政訴訟法第5條第1 項之課予義務訴訟，明顯係忽略起訴狀之記載而有違誤。（ 二）本件抗告人所提起之訴願類型非單純撤銷訴訟，而係兼 有課予義務訴願之性質，惟訴願決定僅撤銷花蓮縣政府之駁 回處分，未「完全滿足」抗告人訴願聲明之請求，亦未使抗 告人之權利獲得完全之救濟，抗告人自得提起行政訴訟法第 5條第2項之課予義務訴訟。又相對人指摘抗告人視行政機關 之裁量權限於無物，卻未見相對人說明其裁量權限之法規依 據為何、裁量範圍為何，且相對人漠視訴願決定之意旨，迄 今業已遲延3個月有餘，仍違法未為任何處分，顯見相對人 僅係為規避司法審查。（三）針對相對人未許可抗告人申請 啟用系爭殯葬設施之行為，抗告人依訴願法第1條合併同法 第81條之規定，提起課予義務訴願；縱認抗告人所提起之訴 願類型非屬課予義務訴願，惟行政訴訟法第5條第2項「訴願 前置程序」並未以提起訴願法第2條之課予義務訴願為限， 故抗告人應已合法踐行訴願前置程序。倘原裁定以訴願決定 已撤銷原駁回處分為由，即認原告不具提起課予義務訴訟之 要件，將產生「訴願決定維持原駁回處分時，抗告人得提起 課予義務訴訟；訴願決定撤銷原駁回處分時，抗告人反無法 提起課予義務訴訟」之謬誤。另原裁定逕自否定抗告人可提 起課予義務訴訟，將使抗告人永遠在「課予義務訴訟」與「 撤銷訴願並請求訴願機關依訴願法第81條逕為變更為許可處 分」兩者間循環，終使抗告人無法透過行政法院予以救濟， 顯有架空行政訴訟法第5條之違誤等語。 五、本院查：（一）「（第1項）訴願有理由者，受理訴願機關 應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節 ，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴 願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。（ 第2項）前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機 關另為處分時，應指定相當期間命其為之。」訴願法第81條 定有明文。依上開規定，受理訴願機關針對訴願有理由者， 自有其裁量權限，得視具體事件之不同事實情況，而為逕變 更原處分或發回原處分機關另為處分之決定，倘受理訴願機 關已依上開規定作出決定，無論係變更原處分之決定或發回 原處分機關之決定，均屬受理訴願機關依其裁量職權所為之 決定，且係對訴願人有利之決定，訴願人自無聲明不服之餘 地。本件原裁定以原處分既經撤銷而不存在，且無從補正， 應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回；又內政部訴 願決定，乃以抗告人提起之訴願有理由所為之決定，而抗告 人對其有利之訴願決定不服，依行政訴訟法第4條之意旨， 其起訴自不合法，應予駁回等語，經核並無違誤。抗告人主 張其係依訴願法第1條合併同法第81條規定提起課予義務訴 願，其依法有請求受理訴願機關作成特定內容之行政處分（ 即逕為變更原處分）之權利云云，核屬對於訴願制度及訴願 法第81條規定之誤解，核無足採。（二）「人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律 　上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之 訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。是以提起行政訴 訟法第5條第2項之課予義務訴訟，須以有駁回處分存在，且 經過訴願程序為前提。查本件相對人固曾於100年8月1日以 府民宗字第1000113371號函作成否准之處分，惟該處分業經 內政部以101年2月23日台內訴字第1010001958號訴願決定予 以撤銷，則駁回之原處分已因訴願決定之撤銷而不存在，自 已不符上開提起系爭課予義務訴訟之要件，遑論抗告人無從 對駁回之處分經過合法之訴願程序。是原裁定以原處分業經 訴願機關予以撤銷而不存在，且相對人於言詞辯論終結前， 尚未依訴願決定意旨另為行政處分，因此抗告人更不可能對 相對人尚未為之行政處分提起訴願，故應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款以裁定駁回等語，即無不合。上訴意旨主張 原裁定誤認抗告人係針對相對人於訴願機關101年2月23日之 訴願決定後怠為處分之行為，提起行政訴訟法第5條第1項之 課予義務訴訟云云，惟查原裁定並未為如此之誤認，亦未對 行政訴訟法第5條第1項部分為判斷，抗告意旨空言指摘，委 無足採。（三）綜上所述，原裁定並無違誤，抗告意旨仍執 前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 本件苟相對人迄未依內政部101年2月23日訴願決定另為適法 之處分，抗告人自得依訴願法第2條第1項規定提起課予義務 訴願，及依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，非無 救濟途徑，併予指明。 六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　31　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　吳 慧 娟 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴