最 高
行 政 法 院
裁 定
101年度裁字第1908號
上 訴 人 林明豪
訴訟代理人 黃淑琳
律師
被 上訴 人 財政部臺北市
國稅局
代 表 人 吳自心
上列
當事人間
營業稅事件，上訴人對於中華民國101年6月14日臺
北高等行政法院101年度訴字第276號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、
按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，
不得為之，
行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第
1項規定，判決不
適用法規或適用不當者，為違背法令；而
判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24
3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不
當為理由時，其
上訴狀或理由書應有具體之
指摘，並揭示該
法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法
則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解
之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情
形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之
事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者
與
上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之
如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、
緣被上訴人依據通報及查得資料，以上訴人未依規定辦理營
業登記，即擅於98年間銷售坐落門牌號碼高雄市○○區○○
○路○號32樓之3等建物計10戶及臺北市○○路○段○○○號2樓
之1機械車位1個（詳如原審附表編號1至5所示），銷售額合
計新臺幣（下同）6,127,080元，經審理違章成立，除
核定
補徵營業稅額306,354元外，並依現行加值型及非加值型營
業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第
44條規定，擇一從重，按所漏稅額306,354元處以2倍之
罰鍰
計612,708元。上訴人不服申請復查，獲准追減營業稅5元及
罰鍰306,359元；上訴人仍表不服，提起
訴願遭駁回後，循
序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，上訴人
猶不服，遂提
起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人為
自
然人，無固定之營業場所，非營業稅法第6條
所稱之營業人
，亦非同法第2條所稱之
納稅義務人。上訴人98年間所銷售
之房屋，均係96年初乙次向臺灣高雄地方法院民事執行處拍
定而來，當初買受
系爭房屋係為設立產後護理中心之用，待
因屬性不符法令規定而須出脫時，當以同一案件視之，豈可
分戶觀之。而財政部95年12月29日台財稅字第09504564000
號函令，僅係對年度銷售6戶以上房地者，列為優先查核，
非即應課徵營業稅。上訴人買受系爭房屋，非為經常買進、
賣出之短期持有營利活動，被上訴人未附任何查核足資證明
上訴人有營利之目的，原審亦未就上訴人所提相關事證、
攻
擊防禦方法為審酌，即逕認本件為營業行為，實有違稅捐稽
徵法第1條之1規定、恣意禁止、
行政自我拘束、誠實信用及
信賴保護原則，並有
判決理由不備之違法。上訴人購買系爭
房屋之目的既非整修後再行出售，自不該當課徵營業稅之範
圍，豈能苛求上訴人申請營業登記並報繳營業稅。縱認上訴
人未辦理營業登記係上訴人個人主觀之錯誤解讀，
惟被上訴
人初始審核本件交易時，亦將之視為財產交易所得而要求上
訴人繳納稅捐，遲至98年7月9日方發函輔導上訴人辦理營業
登記，被上訴人之過失顯屬較大，焉能
溯及既往處罰之前之
交易行為，原判決不察，未審酌上情，亦屬判決理由不備等
語。雖以該
判決違背法令為由，然原判決業敘明：營業稅法
有關稅捐主體資格之認定，並非以形式上之稅籍登記或其組
織性格，而係著重其表現在外之行為，凡具備從事勞務或貨
物銷售行為之
權利主體，即屬營業人，是個人以營利為目的
之私營企業亦屬之，而「銷售行為」則係「具備營利目的之
持續性出賣行為」，並非上訴人所稱之「必須買入行為及出
賣行為均具經常性」始屬之。上訴人自98年7月至10月止4個
月
期間內，將其前購入之上述10戶房屋陸續出售獲利，是被
上訴人認定上開銷售行為為營業稅之稅捐客體，而認上訴人
為營業稅之納稅義務人，並無
違誤。上訴人以其買入系爭房
屋當時並無意出售，事後因設立產後護理中心之長期目的無
法達成方行出售，故不具營利目的及行為持續性
云云，
乃無
可採。又上訴人經被上訴人查得銷售上述房屋，行為時上訴
人為咊暘建設股份有限公司、永暘廣告股份有限公司及和暘
建設股份有限公司之負責人，並經營不動產買賣、租賃及投
資興建等業務，具營業經驗，卻未辦妥營業登記，即開始營
業，從事營業活動之銷售未給予他人憑證，且未依規定申報
銷售額，致逃漏營業稅306,349元，其違反行政法上義務之
行為，有應注意能注意而不注意之過失，自應受罰，且應以
營業稅法第51條第1項第1款規定為本件處罰之法據等得
心證
之理由
綦詳。經核上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審
不採之陳詞及主觀見解，就原審取捨證據、認定事實及適用
法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷或說明與本
件判決結果不生影響因而不逐一論駁之攻擊防禦方法，泛言
未論斷或未審酌、調查，
而非具體表明合於不適用法規、適
用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難
認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及
說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項
前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文
。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 陳 秀 媖
法官 林 玫 君
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩