最 高
行 政 法 院
裁 定
101年度裁字第1997號
上 訴 人 中華寧記食品有限公司
代 表 人 劉允中
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 陳文煌即寧記小吃店
上列
當事人間
商標評定事件，上訴人對於中華民國101年6月14日
智慧財產法院101年度
行商訴字第30號行政判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規
定外，依同法第1條規定，應
適用
行政訴訟法關於上訴審程
序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背
法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依
同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為
違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當
然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如
依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適
用不當為理由時，其
上訴狀或理由書應有具體之
指摘，並揭
示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示
該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該
判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各
款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各
款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表
明者與
上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行
政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、
緣上訴人中華寧記食品有限公司之前手孫靜玲（寧記食品行
）於民國86年3月17日以「寧記」商標，指定使用於當時商
標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「麻辣
高湯」商品，向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經
濟部智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為
審定第802440
號商標，於87年2月1日公告，
嗣參加人陳文煌即寧記小吃店
於公告
期間以
系爭商標有違當時商標法第37條第7款之規定
，對之提出異議，經該局審查，以中台異字第880477號商標
異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起
訴願、
再訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院89年度訴字第11號
判決再
訴願決定、訴願決定及原處分均
撤銷。
訴外人孫靜玲
不服，提起上訴，經本院91年度判字第981號判決將原判決
廢棄。（系爭商標
旋於91年7月19日申准變更申請人為中華
寧記食品有限公司。）案經臺北高等行政法院91年度訴更一
字第10號判決駁回參加人之訴，參加人不服，提起上訴。（
因商標法於92年11月28日修正施行，依修正後商標法第89條
第1項之規定，系爭商標逕予註冊，專用期間自92年12月1日
起至102年11月30日止。）案經本院93年度判字第1283號判
決將原判決廢棄。經臺北高等行政法院93年度訴更二字第2
號判決駁回參加人之訴，並經本院95年度判字第237號判決
駁回其上訴而告確定。於上述系爭商標異議案
行政爭訟期間
，參加人
復於93年10月18日以系爭商標有違註冊時商標法第
23條第1項第13款之規定，對之申請評定，經
原處分機關智
慧財產局審查，以98年5月12日中台評字第930344號
商標評
定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經決定
撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服
，提起行政訴訟，遞經智慧財產法院（下稱原審法院）98年
度行商訴字第209號行政判決駁回，及本院100年度判字第17
2號判決駁回上訴確定在案。原處分機關
爰依訴願法第96條
之規定，於100年8月23日以中台評字第990214號商標評定書
為第802440號「寧記」商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人
不服，提起訴願，經決定駁回，向原審法院提起行政訴訟，
經該院以101年度行商訴字第30號判決駁回，上訴人
猶未甘
服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：臺灣人
口占多數之閩客群體之日常飲食習慣，極少麻辣重口味，至
今除火鍋專賣店外，絕少其他飲食店或小吃店提供或銷售麻
辣火鍋餐飲服務，更
遑論外帶麻辣火鍋湯頭之銷售，此
乃日
常生活之通常經驗，並可量化調查知悉。原審判決罔視
經驗
法則，率認「『飲食店、小吃店』除販售各種飯、麵或小吃
外，亦有供應『火鍋』，並提供消費者包括麻辣高湯外帶外
賣之服務」，復未回應上訴人
聲請指定市場調查專業機構，
就指定地區範圍進行「飲食店、小吃店」提供「麻辣高湯」
之比例，均有未依經驗法則認定事實之違法。又本件據評定
商標指定使用服務與系爭商標指定商品間為是否類似之比對
，應就指定使用服務項目名稱與系爭商標指定商品項目名稱
，依市場通常交易習慣為認定，而與商標權人將2商標於事
實上使用於何具體服務或商品無關，是無論參加人實際經營
之業務是否為銷售麻辣火鍋或酸菜白肉火鍋等，均與「飲食
店、小吃店」服務與「麻辣高湯」商品間是否構成類似之判
斷無關。原審判決以參加人實際經營之業務亦係銷售麻辣火
鍋為論據，於
論理法則及商標法商品服務類似認定法則，均
有
違誤等語，為其論據。
惟核其上訴理由係就原審取捨證據
、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者
，泛言未論斷，
而非具體表明合於不適用法規、適用法規不
當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該
判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，
應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 江 幸 垠
法官 林 金 本
法官 陳 國 成
法官 侯 東 昇
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 葛 雅 慎