最 高
行 政 法 院
裁 定
101年度裁字第20號
上 訴 人 崧貿股份有限公司
代 表 人 楊金土
訴訟代理人 簡芳益
被 上訴 人 財政部臺灣省北區
國稅局
代 表 人 吳自心
送達代收人 蔡怡容
竹市○○路○○○號6樓
上列
當事人間
營業稅事件，上訴人對於中華民國100年9月22日臺
北高等行政法院100年度訴字第1021號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、
按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，
不得為之，
行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第
1項規定，判決不
適用法規或適用不當者，為違背法令；而
判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24
3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不
當為理由時，其
上訴狀或理由書應有具體之
指摘，並揭示該
法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法
則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解
之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情
形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之
事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者
與
上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之
違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國94至96年間涉嫌無進貨事實，取具「徐千惠、
王寶翔虛設行號集團」旗下邦尼有限公司等，所開立不實統
一發票，銷售額合計新臺幣（下同）13,951,000元、營業稅
額合計697,550元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經臺
灣彰化地方法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立，
除
核定補徵營業稅額697,550元外，並依加值型及非加值型
營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定，裁處
罰鍰計
1,394,108元。上訴人分別於98年及100年間全數繳納上開補
徵營業稅及罰鍰，且上訴人除對裁處罰鍰901,108元之案件
申請復查外，其餘均未提起復查而告確定。
嗣上訴人於99年
11月19日，向被上訴人申請依稅捐稽徵法第28條規定退還已
繳納之營業稅及罰鍰，經被上訴人
否准。上訴人不服，循序
提起本件訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張
略以：㈠、原判決未據行為時即98年1月6日
修正生效之稅捐稽徵法第28條規定為裁判適用
法律，排除「
其他可歸責於政府機關之錯誤」類型，顯與行為時有效法律
規定相悖，違反中央法規標準法第13條規定。㈡、依財政部
96年1月31日台財稅字第09604012510號
函釋，營利事業取得
不實進項憑證，經剔除該項金額後，毛利率或淨利率超過同
業利潤標準者，即
可按有進貨事實認定。上訴人有無進貨事
實，再銷貨予上訴人之客戶，應有必然關係，被上訴人對於
上訴人之銷貨既不爭執，且該進貨與營業有關，
惟被上訴人
卻否認上訴人有進貨事實，顯然有違背
經驗法則。原處分以
無進貨事實查定，即屬可歸責於政府機關之錯誤，而得適用
稅捐稽徵法第28條第2項之規定。㈢、又原處分核定之補稅
、加計罰鍰過於嚴苛，違反
比例原則，且因同一漏稅事實，
涉嫌分別逃漏營業稅、營利事業
所得稅及未分配盈餘加徵10
％
營利事業所得稅，分別裁處罰鍰，違反比例原則的一事不
二罰。惟原判決僅述明未違反
行政罰法第24條之一事不二罰
法理，但究
竟如何未違反比例原則及過苛，其判斷裁量基準
為何，如何不適用
行政罰法第24條第2項但書併罰之例外，
且如何不適用行政罰法第18條減輕處罰，在在均無從於原判
決理由中明確知悉，則原判決有判決不適用法規或適用不當
及判決不備理由之違法等語。經核，原判決
業已就本件被上
訴人以
系爭94至96年度營業稅及罰鍰之核定，並無適用法令
錯誤及計算錯誤之情形，亦無其他可歸責政府機關之錯誤，
自無稅捐稽徵法第28條規定之適用。至上訴人於94年至96年
間，因無進貨事實，卻取具虛設行號集團旗下公司所開立之
不實統一發票作為憑證，違反營業稅法第15條第1項、第3項
、第19條第1項、第33條第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業
會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，致虛報
進項稅額
697,550元，依行為時營業稅法第51條第5款規定所處之罰鍰
；又上訴人於辦理94至96年度
營利事業所得稅結算申報時，
將無進貨事實所取具之憑證列報營業成本項下，致短漏營利
事業所得稅額，係構成違反所得稅法相關規定之另一獨立行
為，則另依所得稅法第110條第1項規定處罰。二者性質及
構
成要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，則以個
別之行為分別違反此二種處罰之規定，而分別
予以處罰，並
無違背一事不二罰法理
等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高
等行政法院判決上訴，雖以該
判決違背法令為由，惟核其上
訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由
，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當
，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛
言其論斷矛盾，
而非具體表明合於不適用法規、適用法規不
當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該
判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，
應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項
前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文
。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀 媖
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 黃 淑 櫻