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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度裁字第2515號 上　訴　人　一元營造有限公司 代　表　人　賴明涼 訴訟代理人　張慶宗　律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司大觀發電廠 代　表　人　翁炳坤 訴訟代理人　張國楨　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年9月5 日臺中高等行政法院101年度訴字第246號判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人與大力砂石行股份有限公司（下稱大力砂石公司）， 於民國98年9月16日共同投標並得標被上訴人所辦理「98年 度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」採購案，分別於98年 9月25日與被上訴人簽訂土石標售契約及工程採購承攬契約 ，上訴人負責工程標部分，大力砂石公司負責土石標售部分 。嗣因兩造間履約爭議，被上訴人於100年11月4日以D大觀 字第10009000431號函知上訴人，因其未依契約規定完成履 約，致終止契約，依政府採購法第101條第1項第12款之規定 ，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議結果未獲變 更，向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷申 訴駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。 三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）上訴人與 被上訴人簽訂工程採購承攬契約，兩造間權利義務悉依該契 約條款為之，何況共同投標廠商大力砂石公司與被上訴人間 所簽訂之土石標售契約之性質應屬買賣，與承攬契約性質不 同，原判決認大力砂石公司與被上訴人所訂立之土石標售部 分契約書之條款對上訴人亦有適用，且未說明理由，有判決 不備理由之違誤。（二）上訴人已主張被上訴人不允許開挖 ，致使無法發現施工範圍底下高達50%均為污泥，顯見上訴 人已於投標前向被上訴人請求釋疑，本件係因被上訴人不願 告知，導致事後無法履約，原判決竟認上訴人於投標前未詳 加研判相關資料及實際情形，與上訴人抗辯不符，原判決所 持理由與卷內資料互有矛盾，有判決理由矛盾之違法。（三 ）開挖現場污泥及土壤含量過高並有大量垃圾，篩選困難， 所需費用甚鉅，超出共同投標廠商大力砂石公司所得預料及 負荷，此為無法履約之主因，原審101年度訴字第230號判決 即認定係因大力砂石公司無正當理由拒不履行標售契約，致 上訴人因此無法順利履行工程契約而被終止契約，顯見上訴 人並無可歸責事由，原判決未查，有不備理由之違法。（四 ）原判決認上訴人不得於得標後再爭執本案土石並非有價土 石而多屬污泥，仍認上訴人有重大可歸責事由，惟「系爭土 石標售投標須知及附件要求廠商應參照標售範圍作業圖說自 行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件 規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢，土石標售數量縱因 天然或人為因素發生變化，仍應由廠商依作業圖說設計斷面 概括承受，不得以任何理由要求變更或減價」，係屬民法第 247條之1所規定之定型化契約條款，對上訴人顯失公平，原 判決將之作為上訴人有重大可歸責事由之依據，有判決不適 用法規及判決違背法令。（五）臺灣高等法院臺中分院100 年度上字第133號民事判決將被上訴人原沒入共同投標廠商 大力砂石公司履約保證金酌減一半，若共同投標廠商違約情 節重大，該判決絕無可能酌減半數違約金，原判決竟認兩者 無關，判決不備理由。（六）本案對上訴人施以停權處分3 年並刊登政府採購公報，將導致上訴人倒閉，超出處罰目的 ，有違比例原則，原判決未查，亦有違誤等語，為其理由。 惟原判決以：（一）上訴人與大力砂石公司為共同投標廠商 ，依投標時檢附之共同投標協議書第4點記載，上訴人與大 力砂石公司於系爭採購案負有連帶履行契約責任之合意，且 工程標與土石標售息息相關，渠等各自無法獨立完成，缺一 不可，本於契約之意旨及精神，彼等應相互配合及共同履行 標售及工程之契約，有關大力砂石公司與被上訴人所訂立之 土石標售部分契約書之條款，對於上訴人而言，亦應適用之 ，上訴人有負履行之責任。（二）系爭採購案土石標售之範 圍及數量均已於契約中約定，上訴人應開挖該範圍之土石， 由大力砂石公司標售土石，被上訴人亦達成清淤水庫之目的 ，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定給付物之內 容。上訴人與共同投標之大力砂石公司均屬專業之廠商，於 投標前應詳加研讀上開招標文件，依標售範圍作業圖說自行 前往勘查及研判土石分布。上訴人於投標前未予詳加研判相 關資料及實際情形，而於得標後，至98年10月23日挖取達2 萬立方公尺土方後方以其無法開挖或鑽探本案之作業範圍， 而爭執該作業範圍，所含之土石並非「有價土石」而多屬「 污泥」等情而逕予停工，主張其無可歸責事由，自無可採。 （三）系爭土石標售契約第13條第4項約定已明確排除砂石 物價波動之適用，又因風災而有大量清淤釋出砂石之情，亦 非屬不可抗力。另本件係於98年9月16日簽約，已於98年8月 8 日莫拉克颱風後，該風災因暴雨侵襲台灣地區，造成各大 主要河流由上游將鉅量砂石沖刷至中、下游，經清除河床大 量砂石後進入市場，將對砂石價格有所影響，衡情為上訴人 與大力砂石公司等專業廠商所能得知，於投標前應估計砂石 價格波動之危險，亦難認有不可預料之情事變更，致上訴人 與大力砂石公司有無法履約之情形。（四）臺灣高等法院臺 中分院100年度上字第133號民事判決，將被上訴人不予發還 大力砂石公司之履約保證金，認係違約金之性質，酌減2分 之1，與政府採購法第101條第1項第12款所規定，是否可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約之要件，並非相同，不 得以該民事判決內容，為本件被上訴人終止契約，係不可歸 責於上訴人之論據。至上訴人引行政院公共工程委員會96年 4月16日工程企字第09600151280號函釋，其意旨為機關依政 府採購法第101條所規定「停權處分並刊登採購公報」，在 違約行為部分，須有重大違約且應考量行政程序法之比例原 則，應就個案違約情狀詳為衡量，並於裁量時應合乎比例原 則，禁止裁量濫用，而本件係與上訴人共同投標之廠商大力 砂石公司因砂石價格波動影響其獲利而不願繼續履約，違反 契約規定及誠信原則，為完全可歸責共同投標廠商之事由， 又因違約未履行之3萬立方公尺清淤工程部分，占契約之約 定5萬立方公尺高達60％，參照政府採購法施行細則第111條 之規定，情節亦屬重大，被上訴人依政府採購法第101條第1 項第12款之規定處理，並無違反行政法上比例原則及裁量濫 用之情事等語，因之駁回上訴人之訴，已於理由中詳予論斷 。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀 所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執， 及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當， 或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷 有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未 論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條 第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘，應認其上訴為不合法。至上訴人援引之本院 100年度判字第1782號、101年度判字第431號判決，案情有 異，本件不受其拘束，附此敘明。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　30　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　蕭 忠 仁 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 法官　黃　淑　玲 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民