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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度裁字第2669號 上　訴　人　董水金 訴訟代理人　林志剛　律師（兼送達代收人） 　　　　　　黃闡億　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 參　加　人　耐爾吉斯國際有限公司 代　表　人　林小蓉 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年7月26日 智慧財產法院101年度行商訴字第38號行政判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人前於民國95年4月3日以「HANG YOUNG及圖」商標 ，指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務 分類表第25類之襪子、褲襪、毛襪、棉襪、運動襪、絲襪、 嬰兒襪、襪套、內衣褲、鞋子、圍巾、頭巾、領帶、領結、 冠帽、服飾用手套、禦寒用手套、服飾用皮帶、圍裙、圍兜 等商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人核准列為如附圖 1所示註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間 自96年1月1日起至105年12月31日止。嗣參加人於99年5月5 日以系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第13款 及第14款規定，對之申請評定。經被上訴人審查，認系爭商 標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第13款規定，以100 年10月18日中臺評字第H990122號商標評定書，作成系爭商 標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟 ，經原審依職權命參加人獨立參加本件訴訟，並判決駁回上 訴人之訴。上訴人不服，對原判決上訴，主張：（一）就兩 造商標圖樣相較，系爭商標係由一橫置之英文字母「H」與 字體極大之外文「HANG YOUNG」所組成，予人「H HANG YOUNG」品牌之印象。而據以評定如附圖2所示之商標，一為 兩個相連的直立長方形與國字「口工口」之組合，予「口工 口」品牌之印象；另一則為由兩個相連的傾斜平行四邊形及 其上下各置數條斜線，且下方另有外文「ELIDA」所組成， 予人「ELIDA」品牌之印象。兩造商標整體外觀構圖意匠繁 簡有別，設計態樣有異，予消費者寓目印象不同，又兩造商 標之讀音亦差異明顯，是兩造商標並不近似，無致消費者產 生混淆誤認之虞。原判決忽視兩造商標圖樣（圖形及文字） 外觀、觀念及讀音之差異，逕認二者為近似商標，有違「混 淆誤認之虞審查基準」揭示之商標近似判斷原則及商標圖樣 整體觀察原則。（二）系爭商標無明顯中文「工」字，亦不 可能予人中文「工」字之印象，原判決認其圖形以「工」字 為構圖主體，顯與事實不符，違背論理及經驗法則，並有未 依證據認定事實之違法。且如附圖2之兩件據爭商標之圖形 均僅由直線條所構成，予人幾何圖形、裝飾圖案之印象，乃 一般人容易思及，其商標之識別性極低，或甚至無識別作用 ，原判決稱其識別性較強，顯然違背「混淆誤認之虞審查基 準」及商標識別性審查基準之規定。（三）依一般生活經驗 ，系爭商標及據爭商標指定使用之襪子及服飾類商品可能的 行銷方式及行銷場所極多，原審未曉諭上訴人及參加人說明 商標商品之行銷方式、行銷場所及就此項爭點為適當完全之 辯論，即於判決中憑空認定兩造商標商品行銷方式及行銷場 所相同，有違反行政訴訟法第125條第2項、第3項及第189條 第1項規定之違法。（四）原判決以商標個案審查原則為由 ，不採上訴人所為系爭商標係沿用註冊第00000000、000000 00號商標而來之主張，且未審酌臺灣彰化地方法院檢察署10 0年度偵續字第102號不起訴處分書認定系爭商標與據爭商標 不構成近似之見解，卻援引原審法院98年度行商訴字第119 號行政判決之見解，認定兩造商標構成近似，有判決理由矛 盾之違法。又修正前商標法第23條第1項第13款規定「近似 」之判斷，並無任何寬嚴不同之標準，原判決不採上述不起 訴處分書之見解，有適用修正前商標法規定不當之違法。（ 五）上訴人已註冊及使用多件含有「HANG YOUNG」字樣之商 標，系爭商標同樣含有「HANG YOUNG」字樣，自易使人產生 同屬上訴人「HANG YOUNG」系列商標之印象，而無誤認其表 彰之來源與參加人有關之虞，原審未審酌此項事項，遽認兩 造商標間有產生混淆誤認之虞，顯有應調查之證據未予調查 ，而違反行政訴訟法第189條第1項規定之違法云云。雖以原 判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、 認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者， 泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具 體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第24 3條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已 有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　27　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　林　茂　權 法官　吳　東　都 法官　姜　素　娥 法官　蕭　惠　芳 法官　楊　惠　欽 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴