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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第213號 上　訴　人　國立彰化生活美學館 代　表　人　劉玄詠 訴訟代理人　李淑女　律師 被 上訴 人　浦騰工程顧問有限公司 代　表　人　黃志彰 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年11月2 1日臺中高等行政法院101年度訴字第176號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人參與並得標上訴人（原國立彰化社會教育館）所辦 理「國立彰化社會教育館遷建新館工程委託水土保持計畫設 計監造服務案」採購案，於民國93年12月9日與上訴人簽訂 契約書(下稱系爭採購契約)，契約總價為新臺幣(下同)90萬 元，履約期限為雙方自決標日起30日曆天，完成水土保持計 畫送主管機關審核至主管機關核定通過；水土保持計畫開始 施工之監造至取得水土保持完工證明。上揭水土保持計畫於 100年3月14日完成，經彰化縣政府以100年3月31日府水保字 第1000081126號函核發水土保持完工證明書在案。嗣上訴人 以被上訴人未依系爭採購契約履約，致上訴人先後遭彰化縣 政府以違反水土保持法相關規定為由裁罰5次，金額合計120 萬元；且被上訴人未依設計、監造不週，致上訴人未能取得 使用，嚴重延誤履約期限，認有政府採購法第101條第1項第 8款、第10款之情形，於100年8月19日以彰美行字第1003001 130號函通知依上述規定將被上訴人刊登於政府採購公報。 被上訴人提出異議結果未獲變更，提起申訴，經申訴審議判 斷「關於政府採購法第101條第1項第8款部分，申訴駁回； 第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴 不受理。」被上訴人就申訴駁回部分不服，提起行政訴訟， 經原審法院101年度訴字第176號判決（下稱原判決）原處分 、異議處理結果及申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1 項第8款部分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：本件因原先承作之營造廠商皇廷營造股 份有限公司（下稱皇廷公司)發生財務困難，經上訴人於97 年5月解除合約，於98年9月重新發包由義和營造股份有限公 司承攬，並於同年10月23日重新開工，上揭停工期間，被上 訴人仍持續監造並配合上訴人之要求，出席彰化縣政府之查 核及相關會議；且系爭水土保持計畫經展延至100年6月14日 ，被上訴人於100年3月14日完工，並經彰化縣政府核發水土 保持完工證明書在案。又系爭水土保持計畫之施工自96年4 月起至99年12月間遭彰化縣政府5次裁罰，被上訴人事先均 有發文告知承攬廠商應行改善事項，則廠商不為改善致上訴 人遭裁罰，實非可歸責於被上訴人。況依約履行即契約之最 高指導原則，則於約定完工期限前縱有多項瑕疵，但於期限 前改善瑕疵並為完工，即無違約延遲情事，故被上訴人所監 督系爭工程於查驗或驗收時縱有不合格情事，但其瑕疵於契 約所規定之完工期限前均因變更或改善而完成驗收，並不影 響工程之完工使用，應非屬政府採購法第101條第1項第8款 之查驗或驗收不合格情節重大之情等語，求為判決撤銷原處 分、異議處理結果及申訴審議判斷關於政府採購法第101條 第1項第8款部分。 三、上訴人則以：被上訴人監造系爭水土保持計畫之施工，違反 水土保持法等相關規定，致上訴人遭彰化縣政府裁罰5次共 計120萬元，故被上訴人所指派之監工工程師於營造廠商施 工時，顯未確實查證，致發生未依設計圖施工及未依水土保 持計畫實施處理與維護等情事，且被上訴人除於100年2月14 日協調會坦承「確為本公司的缺失」，並於函文中自承「對 於現場尺寸有誤，本公司確有缺失。」核其情節，顯屬稍加 注意即可避免之重大過失，實難諉稱其情節並非重大。又細 閱被上訴人所提出於第一次裁罰前所發各函，其中95年12月 20日、96年1月19日及96年2月27日之函文所述缺失改善內容 幾乎相同，其餘96年1月20日函係通知廠商行政院農業委員 會水土保持局派員工地視察督導之時間；96年3月8日函係通 知廠商水土保持設施完工期為96年6月11日；96年3月9日係 函覆彰化縣政府缺失改善情形，均非通知承攬廠商改善。故 被上訴人對於其監工之履行應具有專業之人員執行，亦即應 履行事前之監工之義務，而非僅事後通知義務而已，是難謂 被上訴人已善盡設計監造之責。又被上訴人就系爭工程之服 務報酬僅為90萬元整，惟因其查驗或驗收不合格，致上訴人 遭裁罰5次之多，金額高達120萬元整，甚至高於被上訴人之 服務報酬甚多，上訴人遭主管機關裁罰之事實，確係因被上 訴人未確實監工所致，是其情節自屬重大等語，資為抗辯。 四、原審係以：(一)系爭水土保持工程因原承攬廠商皇廷公司發 生財務危機而停工，僅完成部分水土保持工程，經上訴人至 98年9月完成重新發包，由義和公司承攬，經彰化縣政府核 准展延至100年6月14日，嗣被上訴人於100年3月14日完工， 並經彰化縣政府核發水土保持完工證明書在案，是被上訴人 對於系爭工程勞務契約而言，已於兩造所合意之100年6月14 日完工期限內完成履約標的，並無完工後有審查、查驗或驗 收不合格之情形。(二)按政府採購法第101條第1項第8款所 規定之查驗或驗收不合格，情節重大者，自須「查驗或驗收 不合格」及「情節重大」二者兼具方屬之，上訴人所稱被上 訴人未盡監工之義務，因違反水土保持法相關規定，經主管 機關彰化縣政府對上訴人裁罰5次等情，並非屬該款規定之 要件，上訴人亦謂該5次裁罰事件，並非有查驗或驗收之紀 錄，係因有此事由可資證明被上訴人有監造查驗不實之情形 等語，雖系爭水土保持工程承辦人即證人張易生到庭證述系 爭工程於100年開始作驗收，然此係彰化縣政府於96年5月11 日至99年11月1日期間，對上訴人裁罰5次後之驗收，並非上 訴人處分所依據之事實。(三)上訴人於系爭工程施工中，未 曾依系爭採購契約第16條(一)10款規定，以被上訴人有經其 審查、查驗或驗收不合格，通知被上訴人限期改善或指出有 查驗、驗收不合格之情形，亦未以該等違約事由，對被上訴 人行使契約終止解除權；另被上訴人已於兩造合意之完工期 限內，取得彰化縣政府核發之水土保持證明，已完成履約標 的，系爭工程顯未因上開5次裁罰而造成工程延宕；另系爭 工程雖因施工廠商未依核定之水土保持計畫實施水土保持之 處理與維護之情形，經彰化縣政府前後裁罰5次，然衡情未 造成土石災害或重大事故；再本件經彰化縣政府於96年5月 11日第1次裁罰前，被上訴人已於95年12月20日、96年1月19 日、96年1月20日、96年2月27日數度函施工廠商皇廷公司， 列出具體工程項目，請該公司限期改善，並有監造紀錄及月 報表在卷可佐，尚難謂被上訴人並無對施工廠商行其監造義 務。再者，上訴人因上開事件經彰化縣政府裁罰5次，如有 可歸責被上訴人或施工廠商之事由，上訴人自可向渠等求償 ，至罰鍰額共計120萬元，雖超出被上訴人承包契約總價90 萬元，惟均非屬政府採購法第101條第1項第8款所規定之要 件，尚難以此認定情節重大。是被上訴人縱使於施工中，對 於系爭工程契約監工義務之履行有所缺失，上訴人對於被上 訴人上述發函予施工廠商及監造紀錄，認亦未盡監造之責， 然因被上訴人已如期完工，完成履行契約之義務，亦無嚴重 違反民事上契約當事人誠信原則之情形，均難謂情節重大等 語，為其論據，判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 關於政府採購法第101條第1項第8款部分均予撤銷。 五、本院經核原判決固非無見，惟查： (一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採 購法第101條第1項第8款定有明文。查政府採購法之制定， 旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採 購效率與功能，並「確保採購品質」（同法第1條參照）。 上述政府採購法第101條第1項第8款所稱之「查驗」，自不 以招標機關依契約於完工後或履約期間辦理之查驗為限，若 招標機關因確保工程品質，於契約規定以外之查驗；或因主 管機關本於職權實施監督查核之結果，發現招標工程有不符 合契約約定或違反法令規定之情形者，亦屬該款所稱之「查 驗」不合格。另「水土保持施工期間，承辦監造技師應依核 定內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀 錄及監造月報表，留供備查。承辦監造技師於監造時，發現 水土保持義務人擅自變更原核定計畫或原核定計畫未盡完善 ，致有發生危險之虞時，應依技師法第17條規定據實報告所 在地主管機關，並應同時通知該水土保持計畫之核定機關。 」及「主管機關於水土保持施工期間，得實施檢查，製作紀 錄。……第一項之檢查，主管機關得視需要委託相關機關、 機構或團體辦理。第一項檢查不符合水土保持技術規範者， 應通知限期改正。」行政院農業委員會依水土保持法第14條 之1第2項授權訂定之水土保持計畫審核監督辦法第25條、第 26條規定甚明。本件依兩造簽訂之系爭採購契約約定，上訴 人係將該館「遷建新館工程」之水土保持計畫委託被上訴人 設計、監造、送請主管機關核定通過及審查合格等上述相關 事務；暨系爭水土保持施工期間，經彰化縣政府委託中興大 學水土保持學系辦理督導檢查結果，發現未依原核定之水土 保持計畫施作，而經彰化縣政府依水土保持法之規定，分別 於96年5月11日、96年6月7日、98年9月21日、99年8月30日 及99年11月1日，對上訴人裁處罰鍰合計共120萬元，為原審 確認之事實，依上述規定及說明，被上訴人依系爭採購契約 應負之監造責任，在於監督施工廠商應依原核定之水土保持 計畫施作及檢測施工品質，則上訴人因系爭水土保持工程經 主管機關實施檢查結果，發現未依原核定水土保持計畫施工 ，而認被上訴人未履行系爭採購契約應盡之監造責任，有查 驗不合格之情形，即非無據。原判決逕以系爭水土保持計畫 既於完工期限內完工，認被上訴人已於完工期限內履行系爭 採購契約之義務，並無完工後有審查、查驗或驗收不合格之 情形；及上訴人所稱被上訴人未盡監工義務，因違反水土保 持法相關規定，經主管機關裁罰5次上訴人等情，並非屬政 府採購法第101條第1項第8款規定之要件，尚嫌速斷，並有 適用法規不當之違法。 (二)次查，上訴人因系爭水土保持工程未依核定之水土保持計畫 施工，經彰化縣政府分別於上揭時日裁罰共5次之事由，分 別為：(1)96年4月3日查獲Z1滯洪沉砂池未依核定之水土保 持計畫，實施水土保持之處理與維護。(2)Z1滯洪沉砂池未 依彰化縣政府限期改正期間（96年5月20日前）改善完成。 (3)97年3月26日檢查發現未依彰化縣政府函核定之水土保持 計畫，實施水土保持之處理與維護，導致臨時池體積被永久 池體積取代。(4)99年6月28日檢查發現未依計畫實施水土保 持之處理與維護，擅自填平臨時池W1，並降挖臨時池W2土堤 。(5)99年9月29日完工檢查發現未依計畫實施水土保持之處 理與維護，滯洪沉砂池W1、W2排放口徑未符合原核定計畫尺 寸等情，為原審依法確認之事實，核與卷內證據尚無不符。 而觀諸被上訴人於原審提出之監造紀錄、抽查照片及各函文 （見原審卷第181-252頁）顯示，關於第(1)(2)次經裁罰「 Z1滯洪沉砂池未依核定之水土保持計畫施作」部分，被上訴 人固曾於95年12月20日、96年1月19日、同年月20日及同年2 月27日函請施工廠商皇廷營造公司依施工計畫改善缺失，並 於監造紀錄載明檢查缺失及改善情形，惟其餘第(3)(4)(5) 次經裁罰未依原核定水土保持計畫施工之事實，依被上訴人 提出之各函文及監造紀錄，似無法勾稽確認被上訴人已具體 指出施工缺失命施工廠商改善或載明監造紀錄上；且關於第 (4)次裁罰之「99年6月28日經檢查發現未依計畫實施水土保 持之處理與維護，擅自填平臨時池W1，並降挖臨時池W2土堤 」一節，彰化縣政府於99年7月8日府水保字第0990167876號 函已明白指出「被上訴人之監造技師未在監造紀錄上簽章， 且未紀錄臨時池之變動及未制止臨時變動」等語（見原申訴 卷第107頁)，並行政院農業委員會水土保持局於99年7月28 日抽查時，亦要求彰化縣政府應查明有無涉及監造不實之情 事（見原申訴卷第113頁），足見被上訴人確有未盡監造責 任之嫌；況且，被上訴人在上訴人於100年2月14日召開遷建 新館接續工程之使用執照取得後續協調會上，已坦承於監造 期間未發現上述第(5)次經裁罰之「滯洪沉砂池W1、W2排放 口徑未符合原核定計畫尺寸」，確為該公司之缺失，並於10 0年2月18日(100)浦水資字第100021872號函內再次表明對於 現場施工有誤，該公司確有疏失等語（見原審卷第344、345 頁），則上訴人主張被上訴人於監造系爭水土保持施工期間 ，因未確實查證，致發生未依設計圖施工及未依水土保持計 畫實施處理與維護等情事，即非全然無憑，原判決恝置上開 重要攻擊防禦方法及證據於不論，亦未詳察被上訴人提出監 造紀錄及各函文內容，逕以被上訴人曾於95年12月20日、96 年1月19日、96年1月20日及96年2月27日發函請施工廠商皇 廷營造公司依施工計畫改善缺失，並列出Z1滯洪沉砂池之具 體工作項目，遽認尚難謂被上訴人並無對施工廠商行監造義 務，實嫌速斷，並有認定事實與卷內證據不符及判決不備理 由之違誤。 (三)又按，政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格 ，情節重大」，係指查驗或驗收不合格之情節重大。苟契約 就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約 定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之。而查，系爭採購 契約第16條(一)第10款雖規定，經審查、查驗或驗收不合格 者，上訴人得通知限期改善而未改善者，上訴人得終止契約 或解除契約之部分或全部，然是否終止或解除契約為上訴人 在契約上之權利，尚不得以上訴人於催告函未限期被上訴人 改善及未對被上訴人行使契約終止權或解除權，逕為系爭採 購契約無查驗不合格或不合格之情節並非重大之論斷；且政 府採購法第101條第1項第8款之「查驗或驗收不合格，情節 重大」，亦不以造成工程延宕及造成重大災害或事故為必要 ；至上訴人遭彰化縣政府裁罰5次合計120萬元部分，縱令施 工廠商吸收改善相關費用或上訴人得向被上訴人求償，亦與 被上訴人有無履行系爭採購契約之設計監造責任或其情節是 否重大之認定無涉。原審未詳查系爭水土保持工程未依核定 之計畫施作，被上訴人有無監造疏失；及系爭水土保持工程 經二次變更設計並延展二次至100年6月14日為完工期限，被 上訴人有無應負設計、監造疏失之責，卻以系爭水土保持工 程雖未依核定計畫施作，但未造成土石災害或重大事故，且 於完工期限內完工取得完工證明；及彰化縣政府裁罰上訴人 之120萬元，既由施工廠商吸收，且上訴人亦得向被上訴人 求償等情，而為被上訴人對於系爭水土保持工程縱有未盡監 造責任之疏失，然因被上訴人已如期完成履行契約之責任， 並無嚴重違反民事上契約當事人誠信原則之情形，均難謂情 節重大之認定，尚嫌速斷，故上訴意旨據以指摘原判決違法 ，即堪採取。 (四)綜上所述，原判決既有上述違反證據法則及判決適用法規不 當、不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由 ，因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本 院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　18　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　姜　素　娥 法官　蕭　惠　芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　伍　榮　陞