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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第559號 上　訴　人　嘉義市政府 代　表　人　黃敏惠 被 上訴 人　和輝營造有限公司 代　表　人　詹健宏 上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國101年9月4日 高雄高等行政法院101年度訴字第95號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人於民國90年10月11日辦理停業，惟逾9年未續行辦 理停業登記，嗣於99年9月16日向新北市政府（改制前臺北 縣政府）申請遷址、名稱變更、所營事業、推詹健宏為董事 、修正章程變更等登記，案經新北市政府以99年9月17日北 府經登字第0993156212號函准予登記，上訴人以被上訴人違 反營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定，提交嘉 義市營造審議委員會審理，經決議：「自行停業未依營造業 法第20條規定辦理，依同法第55條規定，處以50萬元罰鍰。 另未依同法第16條規定辦理2次變更登記，依同法第57條規 定，每次變更處10萬元，計20萬元，合計70萬元整罰鍰。」 並以100年8月19日府工建字第1002114151號函知被上訴人， 被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，嗣被上訴人僅就訴 願決定及原處分關於被上訴人違反營造業法第20條規定依同 法第55條規定裁處新臺幣（下同）50萬元部分，提起行政訴 訟。案經原審法院審理結果，以101年度訴字第95號判決（ 下稱原判決）將訴願決定及原處分（上訴人100年8月19日府 工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒 決議）關於被上訴人違反營造業法第20條規定依同法第55條 規定裁處50萬元部分均撤銷。 二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人係營造業法施行前依營造業 管理規則申請登記之舊制丙級營造業，於88年8月3日經主管 機關核准設立，原登記「名稱：慶旭營造有限公司、地址： 嘉義市○區○○街○巷○號」，99年6月28日變更登記「名 稱：和輝營造有限公司、地址：嘉義市○區○○里○○路○ 號1樓」，合先敘明。㈡被上訴人於90年8月7日辦理停業， 嗣於99年9月16日向新北市政府申請遷址、名稱變更、所營 事業、推詹健宏為董事、修正章程變更等登記，案經新北市 政府以99年9月17日北府經登字第0993156212號函准予登記 在案，並取得新北市政府100年10月11日北府經發字第10050 63741號函發之證明書，證明被上訴人申請停業及復業事項 如下：（1）自90年8月7日起至91年8月6日止停業經上訴人 准予備查，上開事項經核與上訴人90年8月7日90府建商字第 090152627號函備查之登記案相符。（2）自91年7月25日復 業經上訴人准予備查，上開事項經核與上訴人91年7月25日 府建商字第0910152616號函備查之登記案相符。（3）自91 年8月1日起至92年7月31日止停業經上訴人准予備查，上開 事項經核與上訴人91年8月1日府建商事第0000000000號函備 查之登記案相符。（4）自92年7月18日復業經上訴人准予備 查，上開事項經核與上訴人92年7月18日府建商字第0920152 387號函備查之登記案相符。（5）自92年7月23日起至93年7 月22日止停業經上訴人准予備查，上開事項經核與上訴人92 年7月23日府商字第0920152460號函備查之登記案相符。（6 ）自93年7月22日復業經上訴人准予備查，上開事項經核與 上訴人93年7月22日府建商字第0930152439號函備查之登記 案相符。（7）自93年7月30日起至94年7月29日止停業經上 訴人准予備查，上開事項經核與上訴人93年7月30日府建商 字第0930152541號函備查之登記案相符。（8）自94年7月14 日起至95年7月13日止停業經上訴人准予備查，上開事項經 核與上訴人94年7日14日府建商字第0940152820 號函備查之 登記案相符。（9）自95年7月18日復業經上訴人准予備查， 上開事項經核與上訴人95年7月18日府建商字第0950152760 號函備查之登記案相符。（10）自95年7月21日起至96年7月 20日止停業經上訴人准予備查，上開事項經核與上訴人95年 7月21日府建商字第0950152806號函備查之登記案相符。（ 11）自96年7月20日起97年7月19日止停業經上訴人准予備查 ，上開事項經核與上訴人96年7月21日府建商字第096017224 8號函備查之登記案相符。（12）自97年7月14日復業經上訴 人准予備查，上開事項經核與上訴人97年7月14日府建商字 第0970172058號函備查之登記案相符。（13）自97年7月31 日起至98年7月30日止停業經上訴人准予備查，上開事項經 核與上訴人97年7月31日府建商字第0970172233號函備查之 登記案相符。（14）自98年7月24日起至99年7月22日止停業 經財政部臺灣省南區國稅局（現已更名為財政部南區國稅局 ，下同）嘉義市分局准予備查，上開事項經核與財政部臺灣 省南區國稅局嘉義市分局98年7月21日南區國稅嘉市三字第0 983003060號函備查之登記案相符。被上訴人復取得上訴人1 00年10月17日府工建字第10050433292號函：「貴公司申請 補辦自91年10月11日起至100年10月7日止停業乙案，准予所 請。」。綜上，被上訴人自90年8月7日起至99年7月22日止 停業、復業，均經上訴人及財政部臺灣省南區國稅局嘉義市 分局准予備查在案，確無於90年10月11日辦理停業，逾9 年 未續行辦理停業登記之情事，上訴人空言主張，確不足採。 ㈢原處分未考量、審酌被上訴人違反行政法上義務行為應受 責難程度（主觀責任程度）、所生影響及因違反行政法上義 務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，即逕對被上訴人 處以法定最高倍數之罰鍰金額，實有裁量怠惰之違法等語， 求為判決撤銷訴願決定及原處分（上訴人100年8月19日府工 建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決 議）關於被上訴人違反營造業法第20條規定依同法第55條規 定裁處50萬元部分。 三、上訴人則以：㈠依內政部93年11月26日台內營字第09300876 70號函說明二：「按本部93年1月13日台內營字第093008157 1號令規定，『營造業法（以下簡稱本法）施行前依營造業 管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包 工業，於本法施行前或本法施行日起1年內停業，仍在停業 期中尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手 冊者，得於復業時依本法第6條至第12條所定要件辦理之。 …申請自行停業期間，每次最長不得超過1年』…。」說明 四：「又本法施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦 法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行日起1年內 停業，仍在停業期中，尚未依本法規定申請換領營造業登記 證書及承攬工程手冊者，得依本部93年1月13日令規定辦理 ，若其自行停業已（將）逾1年者，應依規定續為申請停業 。」被上訴人自90年10月11日停業至今已逾1年，未依前述 規定辦理續停，顯已違法。㈡被上訴人自述自90年8月7日起 至99年7月22日止，期間連續14次申請，取得上訴人營利事 業登記及財政部國稅局停業許可，營造業部分卻未依營造業 法第20條規定辦理。另查內政部營建署營造業管理資訊系統 所示，該公司營造業於90年10月11日記載「停業」，顯見被 上訴人第一次營利事業登記停業後，曾申請營造業停業，其 後13次皆未申請，可見其知應為而卻未為之。㈢營造業法施 行前之營造業管理規則第33條第1項及營造業法第20條第1項 已明白規定，停、復業時均需依法檢附所需文件，向主管機 關提出申請。依被上訴人檢附停、復業證明書所示，自90年 8月7日起，「停業」未依營造業法第20條規定辦理，「復業 」亦未依規定提出，上訴人營造業審議委員會處以50萬元整 罰鍰，並未過重。㈣商業登記法第17條第1項並未規定營利 事業續停需先行復業。依被上訴人停、復業證明書所示，多 次營利事業申請停業後，於91年7月25日、92年7月18日、93 年7月22日、95年7月18日、97年7月14日曾5次申請復業，不 論其有無開立發票，其仍有繼續營業之主觀意識，違規事實 即已存在等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原判決略以：兩造之爭點為被上訴人是否有逾9年未續行辦 理停業登記之情事？上訴人以被上訴人自行停業未依營造業 法第20條規定辦理，乃依同法第55條規定，處以最高額50萬 元罰鍰，有無裁量瑕疵之違法？經查：㈠營造業法係於92年 2月7日始經立法院制定、總統府公布施行，是以在92年2月7 日以前並無營造業法存在，當時對營造業者有規範性質者， 則為62年10月17日經內政部依建築法第15條第2項規定之授 權所訂定之「營造業管理規則」（於94年10月27日經內政部 公告廢止）。今被上訴人係於88年8月3日核准設立之營造業 者，且依內政部網站設立之最新營造業管理資訊系統顯示， 被上訴人係屬舊制營造業，並已於90年10月11日依法辦理停 業等語，有被上訴人公司設立登記資料1份、前揭網頁資料1 份附於訴願卷可稽（第31、43頁），並為兩造所是認。經原 審法院查核期間法規沿革：1、依被上訴人申請停業當時之 營造業管理規則第33條第1、2項明定：「（第1項）營造業 停業時，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳省（市）主管 機關核存，於申請恢復營業時發還之。（第2項）前項停業 如為自行申請停業者，期限不得超過1年，逾期撤銷其登記 ，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。 」（89年10月2日修訂，見原審卷第113頁背面）2、嗣營造 業管理規則復於91年5月3日修訂，對前揭營造業管理規則第 33條第2項規定予以刪除（即刪除營造業者自行停業不得超 過1年之限制），但仍保留同規則第31條規定，即：「營造 業有下列情事之一者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣 （市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記 ，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其 公司或商業登記：…五、停業時，不將登記證書、承攬工程 手冊繳存，或受懲戒決定，不將承攬工程手冊送繳登記，經 主管機關限期催繳，逾期仍不辦理者。」3、待至92年2月間 制定「營造業法」後，立法者為協調舊制營造業者併同換證 ，復於營造業法第66條規定：「（第1項）本法施行前之營 造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠 商，應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要 件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第 8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日 起2年內為之。（第2項）違反前項規定者，應廢止其許可及 登記證書，並通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商 業登記或其部分登記事項。」是綜前觀察，營造業法制定施 行以前，營造業者所適用之規範係內政部訂定之「營造業管 理規則」授權命令。依該命令規定所示，營造業者於停業時 ，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關核存（最初 有停業期間之限制，但於91年間廢止停業期間限制之規定） ，除非復業外，不得發還，違反該規定時，僅生廢止或撤銷 其公司或商業登記之效果，但並無任何罰鍰之處罰；反之， 營造業法施行後，營造業者停業者，應持其營造業登記證書 及承攬工程手冊送繳主管機關註記後發還，違反者將受罰鍰 之處分，但並無廢止或撤銷其公司或商業登記之處罰。然無 論新、舊制關於停業應送繳營造業登記證書及承攬工程手冊 之處罰方式或有不同，其規範本質無非欲禁止營造業者於自 行停業或受停業處分時，仍持前揭證書繼續承攬工程或將該 等證書借給他人使用等違規行為。㈡查原處分（即上訴人10 0年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審 議委員會懲戒決議）所認定之基礎事實，已肯認被上訴人自 90年10月11日辦理合法停業以來，已有自行停業逾9年有餘 之情事，揆諸前揭規定之說明，被上訴人既未曾向主管機關 之上訴人申請復業，且其自行停業期間橫跨舊制之營造業管 理規則及新制之營造業法施行期間，依理其所有舊制之營造 業登記證書及承攬工程手冊迄今仍在上訴人核存當中（雖上 訴人稱因年代久遠，從目前現存檔案資料，找不到前揭核存 之文件，但肯認被上訴人確有辦理合法停業等語，見原審卷 第168頁），加以被上訴人代表人於原審準備程序中表示： 伊於90年10月11日辦理停業登記時，確實有繳回營造業登記 證書及承攬工程手冊，嗣後即未曾取回，至其目前持有之新 制營造業登記證書及承攬工程手冊，係伊於99年9月間辦理 更名及變更代表人資料時另行申請補發等語（見原審卷第16 6至167頁），而此等事實並為上訴人所自承（見原審卷第16 9頁），是以新制營造業法於92年2月起開始施行期間，被上 訴人既無持有舊制之營造業登記證書及承攬工程手冊，且被 上訴人於營建署網站登載記錄既為「已停業」，顯不符合營 造業法第20條規定要件，應無依同法第55條第1項規定予以 處罰之情事。然依上訴人原處分記載內容觀察，上訴人據以 處罰依據，主要係依內政部93年1月13日台內營字第0930081 571號令及93年11月26日台內營字第0930087670號函釋意旨 ，以被上訴人停業期間不得超過1年，因被上訴人自行停業 已逾1年，而未申請續停，為此據以解釋被上訴人於停業限 制期間經過後，未辦理續停，因而符合營造業法第20條規定 之要件，自得依同法第55條規定予以處罰云云。然查，舊制 營造業管理規則第33條第2項關於停業期間以1年為限之限制 規定，尚且於91年5月3日修訂時予以刪除，其授權之母法建 築法亦始終未有「自行停業者，期限不得超過1年」之規定 ，且直至新制營造業法施行以來，亦均無營造業者自行停業 期間限制之規定，則前揭內政部函令卻於91年5月3日刪除停 業期間限制後，於新制營造業法施行期間，見新制並無停業 期間限制，逕自增加法律所無之停業期間限制，且該等限制 於人民逾1年停業而未辦理續停時，將產生符合營造業法第 20、55條規定之處罰條件，明顯侵害人民之工作權及財產權 ，並違反法律保留原則，原審法院自得拒絕適用（本院100 年度判字第2256號判決要旨亦同此見解）。依此，原處分據 以處罰被上訴人之前揭內政部函令所指停業期間之限制既不 存在，且被上訴人已依舊制營造業管理規則辦理合法停業， 縱其自行停業期間長達9年有餘，然被上訴人停業期間內既 未曾持有新、舊制之營造業登記證書及承攬工程手冊，其當 無可能持該等證書據以承攬工程或將證書借予他人使用之違 規行為，乃原處分遽以其違反營造業法第20條規定，而依同 法第55條第1項規定予以處罰，自有適用法規之違誤。㈢被 上訴人主張其並無違反營造業法第20條規定之情事，尚不得 依同法第55條第1項規定予以處罰等語，尚屬有據。至原處 分以被上訴人違反內政部93年1月13日台內營字第093008157 1號令及93年11月26日台內營字第0930087670號函釋意旨停 業期間不得超過1年之限制，認被上訴人自行停業已逾1年， 而未申請續停，因而符合營造業法第20條規定之要件，並依 同法第55條第1項規定予以處罰云云，顯有違誤，訴願決定 未就上開違法部分予以糾正，亦有未合。被上訴人起訴意旨 求為撤銷訴願決定及原處分（上訴人100年8月19日府工建字 第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議） 關於被上訴人違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁 處50萬元部分，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩 造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，爰不再調查 及一一論述。 五、本院查： ㈠按「營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列 文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營 造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業 ；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管 機關廢止其許可：一、申請書。二、原許可證件。三、公司 或商業登記證明文件。四、專任工程人員受聘同意書及其資 格證明書。前項第1款申請書，應載明下列事項：一、營造 業名稱及營業地址。二、負責人姓名、出生年月日、住所或 居所、身分證明文件及簽名、蓋章。三、營造業類別及業務 項目。四、專任工程人員姓名、出生年月日、住所或居所、 身分證明文件與其簽名及印鑑。五、組織性質。六、資本額 。」「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記 證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市） 主管機關註記後發還之；復業時，亦同。營造業歇業時，應 將其營造業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或 直轄市、縣（市）主管機關，並辦理廢止登記。」「營造業 有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰： ……四、自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20 條規定辦理者。」為營造業法第15條第1項、第2項、第20條 、第55條第1項第4款所規定。次按「營造業自行停業、受停 業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起3個月 內，依本法第20條規定辦理。」營造業法施行細則第16條定 有明文。 ㈡復按「營造業管理規則第33條第2項關於『自行申請停業者 ，期限不得超過1年』之規定，已於91年5月3日修正時刪除 ，其授權之母法建築法，亦未有營造業自行停業期限之規定 ，92年2月7日公布施行之營造業法，對於營造業自行停業（ 暫停營業）事宜，於營造業法第20條第1項及營造業法施行 細則第16條，已有明文規範，亦均無營造業者自行停業期間 限制之規定，依『省略規定之事項，應認為有意省略』之法 理，自無需依營造業法第1條第2項規定，適用其他法律之規 定。又依公司之登記及認許辦法10條第1項辦理之停業登記 ，與依營造業法第20條第1項辦理之停業註記，其性質與管 理目的不同，兩者違反之法律效果迥異，自應各自適用規範 該事項之法律規定。況營造業法第20條第1項既明定以將營 造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關註記後發還，作 為辦理停業及復業手續之方法，而未限制其停業期限，已足 以達到防止營造業者於停業期間猶出借證照予他人承攬工程 之目的，無需再適用其他法律有關暫停營業期間限制之規定 。因此，於適用營造業法第20條第1項規定時，不能援引公 司之登記及認許辦法第10條第3項或系爭函令（內政部93年1 月13日台內營字第0930081571號令）之規定，在原有條文外 增加『申請停業期間，每次最長不得超過1年』之限制。」 （本院102年7月9日102年度7月份第1次庭長法官聯席會議決 議參照） ㈢查被上訴人係於88年8月3日核准設立之營造業者，依內政部 網站設立之最新營造業管理資訊系統顯示，被上訴人係屬舊 制營造業，並已於90年10月11日依法辦理停業，於營建署網 站登載記錄為「已停業」；原處分以被上訴人自90年10月11 日停業至今已逾9年有餘，自行停業已逾1年，未依規定辦理 續停，已違反營造業法第20條之規定，乃依同法第55條第1 項規定處以50萬元罰鍰等情，為原判決依法認定之事實；依 前揭本院102年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨， 營造業管理規則第33條第2項關於「自行申請停業者，期限 不得超過1年」之規定，已於91年5月3日修正時刪除，其授 權之母法建築法，亦未有營造業自行停業期限之規定，92年 2月7日公布施行之營造業法，對於營造業自行停業事宜，於 營造業法第20條第1項及營造業法施行細則第16條，已有明 文規範，均無營造業者自行停業期間限制之規定，無需再適 用其他法律有關暫停營業期間限制之規定；故於適用營造業 法第20條第1項規定時，不能援引公司之登記及認許辦法第1 0條第3項或內政部93年1月13日台內營字第0930081571號令 之規定，在原有條文外增加「申請停業期間，每次最長不得 超過1年」之限制。本件被上訴人既係於88年8月3日核准設 立之舊制營造業，並已於90年10月11日合法辦理停業在案； 依上說明，於91年5月3日修正刪除營造業管理規則第33條第 2項關於「自行申請停業者，期限不得超過1年」之規定，及 至92年2月7日營造業法公布施行後，並無營造業者自行停業 期間限制之規定，被上訴人於90年10月11日合法辦理停業後 ，自不受停業期間1年之限制，於92年2月7日營造業法公布 施行後，核無營造業法第20條：「營造業自行停業…，應將 其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄 市、縣（市）主管機關註記後發還之……。」規定之適用， 自無違反該條規定而應以同法第55條第1項（第4款）處罰之 餘地。原處分認被上訴人自90年10月11日停業至今已逾9年 有餘，自行停業已逾1年，未依規定辦理續停，違反營造業 法第20條規定，依同法第55條第1項規定處以50萬元罰鍰部 分，即有未合，訴願決定就該部分予以維持，亦有未洽，原 判決將訴願決定及原處分關於被上訴人違反營造業法第20條 規定依同法第55條規定裁處50萬元部分撤銷之結論，核無違 誤。上訴意旨略謂：營造業法施行前依營造業管理規則或土 木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於營造 業法施行前或施行日起1年內停業，於停業期間未依營造業 法規定期限，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者， 仍得於復業時依營造業法第6條至第12條所定要件辦理之， 主管機關不得於停業期間，逕行廢止其許可及登記證書；縱 使其有未依規定向主管機關辦理停業登記（將營造業登記證 書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或地方主管機關註記） 之情形，亦僅能以其違反營造業法第20條規定，依同法第55 條規定予以處罰並命補辦手續，有本院100年度判字第2256 號判決可資參照，是原判決顯不適用法規云云；惟查，本院 100年度判字第2256號判決，並非判例，並無拘束本件之效 力，且依本院前揭決議意旨，原判決之結論，並無違誤；上 訴人執以主張原判決違背法令，並非可採。 ㈣再按「依公司之登記及認許辦法10條第1項辦理之停業登記 ，與依營造業法第20條第1項辦理之停業註記，其性質與管 理目的不同，兩者違反之法律效果迥異，自應各自適用規範 該事項之法律規定。況營造業法第20條第1項既明定以將營 造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關註記後發還，作 為辦理停業及復業手續之方法，而未限制其停業期限，已足 以達到防止營造業者於停業期間猶出借證照予他人承攬工程 之目的，無需再適用其他法律有關暫停營業期間限制之規定 。」為本院上揭決議所揭明。原判決另論明被上訴人於90年 10月11日合法停業後，於91年7月25日起亦曾5次申請營利事 業復業，但申請復業期間絕大多僅有3、5天之久，隨即又申 請續停，被上訴人所為復業之申請，純係為辦理繼續停業， 並無實際復業之舉；況上訴人既認被上訴人向上訴人所屬工 商科所為停復業登記之申請，並非依營造業法所為之合法登 記（依營造業法第20條規定，營造業者之停復業申請，均需 送繳營造業登記證書及承攬工程手冊，以便主管機關註記後 發還）；被上訴人於舊制辦理停業後，從未自上訴人處取回 舊制營造業登記證書及承攬工程手冊，於新制實施後，又未 曾向上訴人辦理換發新證之手續，即等同於被上訴人自90年 10月11日依舊制營造業管理規則辦理停業手續後，迄至99年 9月間辦理更名登記時為止，均在繼續停業當中，是上訴人 逕持被上訴人於工商科所為復業登記，謂已符合營造業法第 20條規定之要件，而得依同法第55條第1項予以處罰，無足 取信；原處分以被上訴人違反內政部93年1月13日台內營字 第0930081571號令及93年11月26日台內營字第0930087670號 函釋意旨停業期間不得超過1年之限制，認被上訴人自行停 業已逾1年，而未申請續停，符合營造業法第20條規定，並 依同法第55條第1項規定處以50萬元罰鍰，顯有違誤等情； 經核於法並無不合。上訴意旨主張依營造業法第15條第1項 規定，營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下 列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請 營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營 業；營造業本為特殊行業，其營業之時除須為公司或商業登 記外，尚須為營造業登記，否則無法營業，且法條用語為「 營業」，非「為營造業」，被上訴人於91年7月25日、92月7 月18日、93年7月22日、95年7月18日、97年7月14日5次申辦 營利事業登記之復業，被上訴人多次停復業均未為營造業登 記，視法令之管制規定於無物，原判決顯然違反營造業法第 15條第1項、第20條第1項及第55條第1項之規定云云，乃上 訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決違背法令，尚難 採據。 六、綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違 背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適 用不當或理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨乃上訴人以 其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘其為不當，均非可採。上訴論旨，仍執前詞，指 摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　8　　 月　　30　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　吳　慧　娟 法官　沈　應　南 法官　蕭　忠　仁 法官　許　瑞　助 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　8　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼