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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第579號 上　訴　人　桃園縣政府 代　表　人　吳志揚 訴訟代理人　林宗竭　律師 被 上訴 人　達和環保服務股份有限公司 代　表　人　郭慶松 訴訟代理人　呂曼蓉　律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月28日 臺北高等行政法院100年度訴字第1366號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決除確定部分外廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人前於民國87年11月24日公告「桃園縣北區BOO垃圾 焚化廠興建及營運工作」乙案招標，茲有訴外人臺灣水泥股 份有限公司（下稱臺泥公司）與法商CGEA ONYX公司組成「 達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標組合）參與投標。嗣 因上訴人之招標文件規定，廠商必須提供其興建所需土地之 所有權狀，或土地所有權人出具之土地使用同意書，而達和 投標組合經上訴人多次要求後，仍未能備齊上開文件。上訴 人遂於89年6月5日以達和投標組合之焚化廠興建計畫有部分 坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號之國有土地，然達 和投標組合未能提出所有權狀或土地所有權人之土地使用同 意書，認定渠未依招標文件規定提供上開文件，在資格標部 分之審查結果判定達和投標組合為不合格標。達和投標組合 對此提出異議後，仍不服上訴人之異議處理結果，再向行政 院公共工程委員會所設之採購申訴審議委員會（下稱工程會 ）提出申訴，經工程會作成上訴人認定達合投標組合資格審 查不合格，係違反政府採購法第50條第1項第2款規定之審議 判斷。嗣被上訴人與達和投標組合於91年5月3日簽訂協議書 ，受讓達和投標組合所主張對上訴人之損害賠償請求權，並 於同年5月7日將此事實通知上訴人。被上訴人遂依政府採購 法第85條第3項及民法第245條之1第1項第3款之規定，向臺 灣桃園地方法院起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）68,941 ,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。歷經臺灣桃園地方法院91年度重訴字第212 號民事判決及臺灣高等法院94年度重上字第440號民事判決 ，嗣由最高法院100年度台上字第1124號判決以普通法院無 審判權而廢棄前開民事判決，並移送原審法院審理。經原審 法院判決上訴人應給付被上訴人48,631,923元及自91年7月4 日起至清償日止按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人對於原判決不利於自己的部分不服，乃提起 本件上訴。 二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠原審法院審理本件，應援 用兩造於原民事程序中所整理之爭點、雙方就主張陳述之意 見以及不爭執之證據資料，始屬適法；倘令當事人間業已耗 費時間勞費所取得之審判成果，僅因審判權之爭議一夕歸零 ，實有違憲法第16條有關訴訟權及第15條有關財產權保障之 旨。㈡依政府採購法第85條第1項規定上訴人就備標及異議 申訴之必要費用應償付被上訴人，且廠商依本條規定請求招 標機關償付備標等費用，並非以「原採購行為違反法令」為 構成要件，而係以「審議判斷指明原採購行為違反法令」為 構成要件；故本件審議判斷機關工程會所作之審議判斷既已 指明上訴人原採購行為違反採購法令，則被上訴人依規定請 求招標機關償付備標等費用自屬適法。另達和投標組合所受 之備標及異議申訴之必要費用，業已依法轉讓被上訴人，且 被上訴人因受達和投標組合委任所支出之項目及金額，上訴 人主張應提出委任契約等證明文件，並無必要。㈢被上訴人 請求之金額為68,941,706元：⒈外部成本23,024,771元，係 以南台聯合會計師事務所「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠『達 和焚化廠投標組合』投標案備標、異議及申訴程序（自87年 11月至89年12月）之各項支出協議程序執行報告」（下稱協 議報告）附件2中之外部成本為準，但會計師調減之規費330 元及差旅費700元，規費330元不再爭執，惟差旅費700元乃 被上訴人人員確有坐車勘查桃北廠址，有請款單及發票可憑 ，不應剔除。⒉內部成本45,630,056元，係以每月各項目原 始金額（A）依下列內部成本計算公式計算87年11月1日至89 年12月31日間每月各項目求償金額之總和，而每月各項目求 償金額（AN）＝每月各項目原始金額（A）×內部成本分配 比例（B）×桃北案權重（C）；內部成本分配比例（B）， 除專案人員薪資及房租【協議報告附件3之「項目序號」（ 一）及（十三）】以100%計算，其餘項目以90%計算；桃北 案權重（C），依協議報告附件4桃北比例欄所載。（亦即在 附件4桃北比例欄之計算中，桃北比例係以權數＝基數＋環 評次數×1/2之方式計算；其中基數係指BOO與BOT案之比例 應為2：1計算請求期間月份中同時進行中之BOO與BOT執行案 件，而環評次數則依請求期間內各個月份同時進行中之BOO 案所進行之環評次數計算。）㈣關於計算期間，政府採購法 第85條第3項所准請求之費用為備標之必要費用，而非備標 「期間」之必要費用，自不應限於備標期內所產生之費用始 得請求，而仍應視其費用之支出是否確與準備投標相關。上 訴人關於外部成本於普通法院民事庭已同意不爭執之事項， 即「黃金春土地民調費用」、「前瞻公關顧問費」、「代墊 之廣告費」、「購地費用」、「法商CGEA ONXY公司顧問費 」、法律顧問費用、環評說明書審查費補償、差旅費均是備 標之必要費用，卻於事後再行爭執。又內部成本分配比例， 除專案人員薪資及房租【協議報告附件3之「項目序號」（ 一）及（十三）】之外，應以100%計算，其餘項目應以90% 計算。且桃北案權重，應依協議報告附件4之桃北比例，或 被上訴人所提之不考慮環評比例表中之桃北比例計算。另上 訴人關於內部成本於民事庭已同意不爭執之事項，即「出差 費、交通費、旅行險、業務開發」、「交際費、會議餐費、 業務開發」之費用、「廣告費」、「法律、會計師、雜費」 、「技術支援費」、「廣告費用」等為被上訴人為具備投標 能力所必須，卻於事後再行爭執等語，為此請求判決上訴人 應給付被上訴人68,941,706元，及自91年7月4日起至清償日 止按年息5％計算之利息。 三、上訴人答辯意旨略謂：㈠工程會之申訴審議判斷並無拘束法 院之效力，原審法院得自行審查上訴人採購行為之合法性。 又政府採購法第85條第3項請求權之性質乃是對廠商信賴利 益之補償，然而上訴人之採購行為並未損及被上訴人之信賴 利益，被上訴人之請求顯非有據，且該請求權之範圍亦僅限 於「必要」費用，而非被上訴人所支出之「所有」費用；且 被上訴人迄今仍未提出足以證明渠受達和投標組合委任之證 據資料，故達和投標組合是否確有因委任被上訴人而支出費 用，即有疑義。㈡被上訴人所請求之外部成本，有以下謬誤 而不應准許：被上訴人所主張用於備標費用部分，應限定支 出費用之期間，自87年11月25日即本招標案公告招標日之次 日起算，至89年3月22日即公告截止投標之日為止，始為所 謂「備標」期間；環境影響說明書審查費補償，非環評程序 所必要者，故該費用即非備標之必要費用；被上訴人所有支 付與法商CGEA ONYX公司之費用，均屬法商CGEA ONYX公司與 臺泥公司共同組成「達和投標組合」所應負擔之成本，並非 政府採購法第85條第3項所稱之必要費用；前瞻公關顧問股 份有限公司（下稱前瞻公關公司）之顧問費及廣告費均非招 標文件中所要求廠商需履行或實現之行為，自非必要費用而 不應准許；被上訴人請求外部成本「黃金春土地民調」費用 3,300,000元，惟查，被上訴人與威麟不動產顧問有限公司 （下稱威麟公司）等6人於88年8月10日訂立桃園北區土地仲 介契約書，其工作內容即在於尋找可行之聯外道路，並與當 地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料 ，是以該契約書，其立約之當事人既有威麟公司等6人，且 業已包括黃金春在內，如再支付此部分費用，即生重覆給付 之情形，自不應准許；被上訴人請求外部成本「購地費用」 所支出之費用4,553,333元，惟查，本標案係遴選廠商以BOO 之方式，該土地既經廠商取得，嗣後營運階段結束後，廠商 仍保有該土地之所有權或使用權，故被上訴人此項費用之請 求，非屬必要，自不應准許；被上訴人外部成本中有關之法 律諮詢費用及律師代理申訴費用均非因異議、申訴而支出之 直接且必要費用，該費用自不得向上訴人請求償付；其餘外 部成本部分，雖已列出費用支出名目，惟各該筆費用究竟如 何支應於「準備投標、異議及申訴所支出」，亦即各該費用 係用於何種準備投標項目，抑或用於異議、申訴項目，又各 該費用是否為各項目中「必要之費用」，即應由被上訴人詳 加舉證，乃被上訴人就此並未列具足資證明參佐之資料，無 從判別各該費用與備標、異議及申訴之關連性，遑論其是否 果屬必要。㈢被上訴人所請求之內部成本，除應區分備標、 異議申訴費用等項目，並妥為舉證其必要性之外，其計算期 間亦應有所限定，應限定支出費用之期間，自87年11月25日 即本招標案公告招標日之次日起算，至89年3月22日即公告 截止投標之日為止，始為所謂「備標」期間；且被上訴人於 本件所請求之內部成本部分，係以其所有營業成本為計算基 礎，顯已逾越政府採購法第85條第3項所規定之範圍，而應 減縮至「必要費用」之程度。又關於被上訴人內部成本中列 為專案支出之部分，以及非專案部分則以公司整體支出以比 例90%計算數額之部分，亦有以下之謬誤：被上訴人請求內 部成本關於「桃北焚化爐BOO」專案部分，迄今仍未提出用 以證明此部分請求之費用，確實100%專用於本件採購案之備 標事宜之證明，亦無法說明專責進行「BOO、BOT專案」之人 員為何？依據何等憑證足以認定渠等之薪資及房租可歸屬為 專案支出？何況房租之支出，是否得列為「必要費用」，亦 甚可疑；至於非專案部分，參以協議報告其附件1所列第5項 至第27項支出（亦即「薪資費用（專案部分）」以外之其他 內部成本支出），係以90%分攤歸屬至各標案，但該報告係 依據被上訴人所主張之比例計算，而被上訴人就該比例之計 算基礎或具體之理由均未曾提出可供客觀檢驗之說明，故本 件之判斷即不應率爾以該協議報告為據。另關於被上訴人主 張BOO、BOT基數及列計環評次數部分，就BOO案及BOT案之支 出費用比例，上訴人仍認為應依1：1計算始符合真實，即使 原審法院認為BOO案較之於BOT案需耗費較多成本，亦應以1. 18：1比例計算始為妥當；且被上訴人既然已在BOO及BOT之 比例加入環評之考量因素，則在前開附件4所列表格又另外 加計權重，顯然環評部分之因素已經被重複評價；又依本件 投標須知第4.1.2節內容，被上訴人自應於88年6月30日前即 已完成「環境影響說明書」之撰寫並提出於上訴人所屬環境 保護局，上開起迄期間以外，被上訴人實無進行環評之必要 ，被上訴人主張自87年11月至89年12月持續同時進行4次環 評，並據以作為內部成本分配比例之計算要件之一，實無理 由等語。 四、原審法院判決上訴人應給付被上訴人48,631,923元及自91年 7月4日起至清償日止按年息5％計算之利息，並駁回被上訴 人其餘之訴，其理由略謂：㈠上訴人質疑「被上訴人迄今仍 未提出足以證明渠受達和投標組合委任之證據資料，故達和 投標組合是否確有因委任被上訴人而支出費用，即有疑義」 ，此部分係源之於訴外人臺泥公司與法商CGEA ONYX公司組 成「達和焚化廠投標組合」（即達和投標組合）參與投標， 該投標組合參與投標是事實，而被上訴人出面處理投標之前 置作業（如出面承買相關土地之買賣契約書，及出面訂立相 關土地之仲介契約書），都顯示達和投標組合從事投標準備 期間，被上訴人之參與及介入，被上訴人受達和投標組合委 任從事投標準備，應無疑義，況這樣的委任契約亦未明文需 要以書面為之，故此部分上訴人之質疑應無可採。另本件經 工程會作成上訴人認定達和投標組合資格審查不合格，係違 反政府採購法第50條第1項第2款規定之審議判斷；但上訴人 稱「工程會之申訴審議判斷並無拘束法院之效力」者，經查 本案被上訴人所主張之請求權基礎為政府採購法第85條第3 項，而同條第1項之規定是「審議判斷指明原採購行為違反 法令者，招標機關應另為適法之處置」，因此由政府採購法 第85條第3項之構成要件而言，原審法院應審查的是「是否 合法做成審議判斷」以及「是否指明原採購行為違反法令」 之形式審查，而非審議判斷之當否。㈡依「法院等價原則」 ，在公平法院的概念下，關於民事地院囑託南台會計師事務 所所為之各項支出協議程序執行報告（下稱執行報告），以 及民事高院囑託宣保工程顧問股份有限公司所為之鑑定報告 （下稱鑑定報告），均是依循民事訴訟程序所為，而該程序 與行政訴訟程序其鑑定之程序規範並無明顯差異，該執行報 告及鑑定報告就調查證據之結果，在完整的辯論基礎下，原 審法院自得援用。且兩造就此亦為認同。關於請求金額之爭 執範圍（此部分僅及原始數據之項次，而不論內部成本之分 擔比例），民事審理程序中就爭點整理及爭執與不爭執事項 ，原審法院參酌民事訴訟法準備程序之效果以及自認撤銷之 限制為判準，除非續行爭執者能提出更有利之證據方法而不 影響程序正義之下，原審法院認為應參酌民事庭爭點整理之 效果。㈢關於內部成本計算之爭執，本件所涉數據繁多，經 整理附表共計23頁（如原判決附表）。被上訴人起訴之金額 ，如附表p.1-2，逐一列計「87年11月1日至89年12月31日間 每月各項目求償金額」，外部成本是原始憑證之金額，而內 部成本就是經由桃北BOO案所占比例計算後之金額（內部成 本之單項金額都不是原始憑證金額；單項金額：每月各項目 原始金額Ａ×內部成本分配比例Ｂ×桃北案權重Ｃ）；各項 成本之原始成本，列計如附表p.3-4，這是原始金額，該金 額及相關憑證交由會計師審查（結果如執行報告），會計師 調整數如附表p.5-6，但這個是原始憑證依循會計作業原則 的合理性審查；依據執行報告之審查，以被上訴人起訴之思 考模式（BOO與BOT之比例2：1，而權數＝基數＋環評次數× 1/2）為計算，得出附表p.7之「計算一（數據）」，「計算 一」之詳細數據呈現於附表p.11-12；這段期間被上訴人公 司所投入各地之BOO與BOT案，所製作環評之次數，列計如附 表p.10。就內部成本之比例，桃北BOO案所佔比例，不考慮 環評影響次數者，就不同之BOO與BOT之比例（2:1、1:1、1. 18:1）計算出逐月不同的桃北BOO案所佔比例，詳細內容如 附表p.8，而各自計算數據之結果如附表p.7之「計算四（數 據）」「計算五（數據）」「計算六（數據）」；所呈現之 數據計算結果，是被上訴人主張之2:1「計算四（數據）」 最高，而鑑定報告次之，上訴人主張的最低，這表示不考慮 環評影響，在思維上合於一般性。原審法院於是斟酌鑑定報 告之意見，認為不考慮環評影響次數之下，BOO與BOT之比例 為1.18:1為合理，搭配執行報告認同非專案以90%計算，且 關於金額不合會計原則而剔除部份，列計如附表p.7之「計 算六（數據）」；附表p.7之「計算六（數據）」，詳細數 據呈現於附表p.21-22；經審查項次及金額之爭執後，列計 差數計算如附表p.23之「計算六之一（數據）」，即為被上 訴人勝訴之金額。㈣關於期間之爭執，政府採購法第85條第 3項所准請求之費用為備標之必要費用，而非備標「期間」 之必要費用，自不應以備標期內所產生之費用始得請求，而 應審查應視其費用之支出是否確與準備投標相關。就內部成 本比例之爭執，關於內部專案成本是以全數計，而其他內部 成本是以90%計算。蓋被上訴人就屬專責辦理BOT或BOO各投 標案之人員，支出之費用以全數列計，是否屬於本項桃北BO O標案，業經會計師執行報告查明，而專案租金部分亦同， 因此，專案部分之分擔並無疑義；關於「其餘支出均係以總 管理處內部總成本之90%，分配於BOO與BOT開發案上，其餘 10%則做為被上訴人之一般行政事務之分攤」者，被上訴人 確實很難陳述何以如此比例，原審法院僅得斟酌被上訴人為 環保服務專業公司，就是以「BOO與BOT開發案」為主要業務 ，這些內部總成本就是為了如附表p.10所示之BOO與BOT開發 案，本院雖無直接之證據證實換算比例為90%，但會計師執 行報告亦認同這樣的計算方式，原審法院認為這部分是心證 傾向的問題，關於「請求償付其準備投標、異議及申訴所支 出之必要費用」之訴訟，其本質為損害彌補的類型，原審法 院認為被上訴人之論述有會計師執行報告足以佐證，而上訴 人僅為提出質疑而無進一步可供參考數據之論述，故認為被 上訴人之主張為可採。另被上訴人主張BOO與BOT案之比例應 為2：1，而上訴人主張是1：1；經由專業鑑定之衡量（參酌 鑑定報告p.5-3 BOO與BOT工作量權重比較表），有考量到用 地調查、興建營運計畫書等BOO案件均以兩倍計算，而開標 、審標、投標及估算以外之行政作業，二者均應相同；尤其 是用地調查是考量環評之影響，而興建營運計畫書也是考量 BOO案件增加運送距離之估算與廢棄物來源之規劃等，這與 原審法院參酌之重心是一致的；至於，評估數據之高低或比 重事關專業，鑑定報告也已經敘明完整之理由，原審法院審 查亦無不持平或理由不備之處，應以鑑定報告之結論（BOO 與BOT案之比例應為1.18：1）為可採。㈤關於執行報告所扣 除之金額之爭執，桃北BOO外部成本（差旅費）、出差費/交 通費/旅行險/業務開發桃北內部、交際/會議餐費/業務開發 桃北內部、法律/會計師費用/雜費、電費、快遞/郵資費用/ 雜費、技術支援費等，被上訴人所稱均無足採。其他爭執（ 外部成本關於黃金春土地民調費、CGEA顧問費、前瞻公司公 關顧問費、代墊廣告費、購地費用，及內部成本廣告費用； 其中技術支援費已經論述如上）：黃金春土地民調費用3,30 0,000元、法國CGEA ONYX公司顧問費二筆共計1,276,104元 、購地費用4,553,333元等，應屬備標之必要費用，被上訴 人所稱應屬可採；而前瞻公關顧問費247,227元、代墊之廣 告費525,000元、內部成本之廣告費用571,754元，均無法呈 現其必要性，而無可採。㈥綜上，本件應採「內部成本就專 案支出全數列計，而其他內部成本是以90%計算」、「BOO與 BOT案之比例應為1.18:1；且無需再次考慮環評次數之影響 」的計算模式，若依循執行報告之數據，採行上開計算方式 ，所得之結果應該是附表p.7之「計算六（數據）」，但執 行報告內仍爭執部分應調整之範圍為：①外部成本差異：1. 減列前瞻公關公司顧問費247,227元；2.減列代墊廣告費525 ,000元。②內部成本差異：1.減列87年11月至89年12月之廣 告費用499,158元（原始金額2,392,555元按計算六模式下之 結果）；2.增列87年11月屬專案期間內之電費1,885元（19, 664/2×90%×0.213=1,885）。註：「除2」，是兩個月均分 ；「乘90%」，是非專案支出之內部成本以90%計算；而「乘 0.213」是該月份之本案比例（參見附表p.8之中間表，87/1 1之本案比例0.2130）。經核計結果，被上訴人主張在48,63 1,923元（參見附表p.23，就「計算六之一（數額）」）為 有理由等語。 五、上訴意旨略謂：㈠原判決竟援引「法院等價原則」，直接使 用民事法院準備程序爭點整理之效果，致使上訴人於行政訴 訟程序歷次就被上訴人所請求之「外部成本」及「內部成本 」所提出的爭執事項受到大幅度之限縮，無從就所提出之爭 執事項為實質上辯論；惟綜合沈冠伶教授之見解、許宗力大 法官等人之協同意見書以及本院98年度裁字第172號裁定之 意旨可知，所謂「法院等價原則」，其主要目的在於使人民 起訴中斷時效之效力，不因違背審判權而失去利益，且行政 法院亦僅在普通法院之裁判「已合法確定」始受拘束，該原 則並不能使違背審判權而經廢棄之訴訟程序效力，於另一法 院之訴訟程序中復活，職是，行政法院自不能使用經最高法 院廢棄而失效之民事訴訟程序所得的爭點整理成果。乃原審 於判決中竟誤用「法院等價原則」，任意擴張此等原則而推 論得出繼受民事法院爭點整理之效果，無異使已經廢棄失效 之民事訴訟程序所得成果，於行政訴訟程序回復效力，顯已 牴觸民事訴訟法第477條第2項關於廢棄判決之訴訟程序亦失 其效力的規定，且逸離學者見解所主張之範圍，亦與大法官 協同意見書之旨趣相違，並牴觸本院98年度裁字第172號裁 定所揭示之要件，而有適用法則不當之違背法令；況原判決 所援引之學者見解及大法官協同意見書，既與論證所獲結果 有所未合，此亦有理由矛盾之違誤；且原判決所得「繼受民 事法院經廢棄判決之爭點整理成果」的結論，既無其他事實 證據可佐，亦乏法令、司法解釋、判例、司法實務或學理見 解足以支持，自屬理由欠備之情形，而有當然違背法令之違 誤。㈡上訴人前於訴訟程序中多次爭執被上訴人就其各項目 費用之請求，是否為備標、準備申訴異議而支出，且此等支 出又是否屬於必要範圍，並未盡其舉證責任，然原判決就上 訴人前開主張，並未敘明何以不採之理由，未使上訴人就請 求費用之必要性為實質之辯論，亦未敘明法院如何依論理及 經驗法則，即認為此部分之證據足以認定被上訴人所請求費 用之必要性，又如何以會計師之執行報告，即得替代被上訴 人本應就支出費用必要性詳實舉證之責任，此部分即有理由 欠備之當然違背法令。況查，會計師之執行報告第2頁第12 行以下即已表明：「本協議程序執行報告並未涉及合理性之 判斷...金額是否應發生及是否應列為求償項目，則應請臺 灣桃園地方法院定奪」等語，故執行報告所未排除之費用項 目，是否屬於採購法所定之「必要」範圍內，即有賴於被上 訴人就其請求之必要性加以舉證，並使上訴人得就此為充分 之實質辯論，始足以形成確定之心證；然原判決就執行報告 與被上訴人所請求費用之必要性究竟有如何之關聯性，其就 此等「必要性」證明力之有無等節，均未敘明法院形成心證 之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理 由。㈢上訴人於原審中就「外部成本」及「內部成本」之請 求期間均有爭執，但原判決僅就「外部成本」部分說明不可 採之理由，至於「內部成本」部分未於理由中為任何說明， 顯屬判決理由不備之當然違背法令情事。又原判決理由認為 不應考慮環評之影響，但其主文判命上訴人給付被上訴人之 數額，仍明顯將環評因素予以考慮，並作為本件計算內部成 本分攤比例之依據，是原判決顯有判決主文與理由矛盾之當 然違背法令事由；蓋因原判決主文「被告應給付原告新臺幣 48,631,923元…」之計算來由，即為判決附表末頁之「計算 六之一」，該「計算六之一」即是源於「計算六」扣除項次 1、2、3、13而得之數額，而「計算六」之數據來由，有關 本案桃北BOO應分攤之內部成本比例計算依據為原判決附表 P.8「BOO：BOT=1.18：1」所示表格內容；惟細究原判決附 表P.8「BOO：BOT=1.18：1」所示表格內所載「桃北BOO」自 87年11月至89年12月期間，每月均以「1.18」計算，其來由 即為被上訴人主張自87年11月至89年12月期間，本案桃北BO O均有進行環評之故，如此一來，原判決主文所認定之數額 ，實際上顯已將被上訴人主張之環評因素，列入其計算本案 桃北BOO應分攤內部成本比例之因素中，此顯與理由欄中明 確採取就內部成本之數額相關計算不考慮環境影響評估之因 素相互矛盾。㈣原判決認為內部成本除原判決附表P.1之項 次4、16外，其他內部成本以90%計算可採，並無何證據可佐 ，僅因誤認會計師執行報告「認同」被上訴人主張之上開計 算方式而得之結論，此等認定，顯與行政訴訟法第189條第1 項規定相違，且於判決結果有影響；另原判決認定被上訴人 公司就是以「BOO與BOT開發案」為主要業務，所依憑之證據 為何？未見說明，有判決理由不備之當然違背法令，亦有違 行政訴訟法第189條第1項規定之情形。㈤上訴人於原審已舉 證證明本件招標案之環說書提出末日為88年6月30日，而非 被上訴人主張自87年11月至89年12月均有進行環評，惟原判 決未說明理由，即逕採被上訴人之主張作為計算本案桃北BO O之內部成本負擔比例之依據，自屬判決理由不備之當然違 背法令情事。且原判決與被上訴人均未說明88年6月30日環 說書提出末日後，即88年7月1日至89年12月期間，本案桃北 BOO何來環評事項須進行？原判決附表P.8究係如何認定被上 訴人於環說書提出末日後之期間，仍需進行環評而應分攤其 依據附表P.8所示「本案比例」？何以上訴人於原審提出之 被證15不足以證明被上訴人於88年6月30日後即應無環評事 項須進行之事實？顯見，原判決就上開爭執，確有判決理由 不備之當然違背法令情事。㈥本件上訴人於原審曾提出被上 訴人與有過失之事實，而主張本件應有過失相抵之適用，然 遍觀原判決關於「四、得心證之理由」之部分，就此部分之 事實及法律上之主張全然棄置未論，亦未說明上訴人此部分 之主張有如何不可採之情形，即有理由不備之當然違背法令 。另原判決認為本件訴訟仍受工程會審議判斷之拘束，故被 上訴人得依政府採購法第85條第3項起訴請求，此部分有違 背司法院釋字第216號解釋與訴願法第95條法律解釋之情形 ，有適用法則不當之違背法令；且原判決對上訴人各項論據 摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決亦有不備理由之當 然違背法令。㈦上訴人於原審主張對造應提出達和投標組合 與被上訴人簽訂之委任契約，非僅要求被上訴人舉證證明渠 等委任關係存在乙節而已，尚且包括究明該等委任契約雙方 約定之報酬為何，惟原判決未依法查明該契約約定之報酬總 額為何，自屬判決理由不備之當然違背法令；又被上訴人提 出之內部成本項目中所占比例最大之「薪資費用」，自87年 11月起至89年12月止，每月均維持50萬元以上之薪資費用， 何以本採購案投標截止日89年3月22日前後，被上訴人所維 持之人力幾無變動？又89年4月至12月期間，既已進入工程 會之申訴程序，且被上訴人已花費上百萬元委任律師代理該 申訴案件，何以該申訴期間內被上訴人仍須維持與投標截止 日前幾乎相同之人力？就89年4月至12月期間之內部成本薪 資費用即已高達450萬元以上，就此等明顯「不」必要之費 用，上訴人已多次於原審訴訟程序中提出爭執，但原判決完 全就此等「內」部成本之「必要」性，未予任何說明，即逕 准被上訴人提出之數額，自同屬判決理由不備之當然違背法 令；另被上訴人就本件採購案備標、申訴期間，各月被上訴 人所進行之BOO及BOT備標事務之數量多寡不同，是各月被上 訴人投入BOO及BOT業務之人力、物力顯然多少不固定，被上 訴人主張各月均固定90%分攤之，極其不合理，然原判決竟 未於判決理由中說明各月均應固定90%由BOO/BOT業務分攤之 理由，實屬判決理由不備之當然違背法令等語，為此請求廢 棄原判決不利於上訴人部分，發回臺北高等行政法院。 六、本院查： ㈠政府採購法第85條第1項及第3項規定：「（第1項）審議判 斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置 。...（第3項）第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其 準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」 ㈡原判決以前揭理由，認被上訴人依政府採購法第85條第3項 規定之請求權，提起本件給付之訴，在48,631,923元範圍內 ，及其自91年7月4日起按法定利率計算之遲延利息，均為有 理，應予准許；至超過部分為無理由，應予駁回。固非無見 ，惟原判決除確定部分（即駁回被上訴人其餘之訴，未經上 訴部分）外，其認事用法有下列可議之處，而難以維持。 ㈢按工程會對於政府採購爭議的申訴事件所為審議判斷，既視 同訴願決定（政府採購法第83條參照），即屬行政處分之一 種，其合法性及其判斷的對象（原採購行為有無違背法令） 本應併受行政法院之審查，然對於審議判斷認為申訴有理由 ，而指明原採購行為違反法令者，原招標機關縱有不服，亦 不能對之提起行政訴訟，請求撤銷（行政訴訟法第4條參照 ），而依政府採購法第85條第3項規定，「審議判斷指明原 採購行為違反法令者」既為廠商得向招標機關請求償付其準 備投標、異議及申訴所支出之必要費用之前提要件，此要件 實質上即包括原採購行為違背法令，則其審議判斷是否合法 及原採購行為有無違背法令，自應併由行政法院於受理廠商 依據該規定提起行政給付訴訟時，加以審查。揆諸原判決理 由雖謂本案被上訴人所主張之請求權基礎為政府採購法第85 條第3項「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投 標、異議及申訴所支出之必要費用」，而同條第1項之規定 是「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為 適法之處置」，因此由政府採購法第85條第3項之構成要件 而言，原審應審查的是「是否合法做成審議判斷」以及「是 否指明原採購行為違反法令」之形式審查，而非審議判斷之 當否等語（第55頁），然查諸原判決理由，並未論及工程會 「是否合法做成審議判斷」，遑論做實質審查，其理由自屬 不備；且上訴人（招標機關）對於不利於己的申訴審議判斷 既不能提起行政爭訟（訴願及行政訴訟），原判決卻謂上訴 人若有爭議應循救濟程序處理，而非不圖救濟而在本案爭執 上訴人所稱「工程會之申訴審議判斷並無拘束法院之效力」 者，亦不足採云云，容有未洽。 ㈣次按「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。…得心證之理由 ，應記明於判決。」行政訴訟法第189條定有明文。是行政 法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關聯性 如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由 項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當 事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即 屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令 。又鑑定人係依其特別之知識經驗，陳述對於特定事務之判 斷意見之人，同為證據方法之一，是法院就鑑定人之意見可 採與否，仍應依據全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及 經驗法則決定取捨，並將取捨判斷之理由，記明於判決。另 依行政訴訟法第133條規定，行政法院僅對於撤銷訴訟及其 他維護公益之訴訟應依職權調查證據，其餘訴訟依同法第13 6條準用民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。本件被上訴人依政府採 購法第85條第3項規定，提起公法上給付訴訟，即應就其費 用金額已經支出，該支出係為準備投標、異議及申訴所支出 ，以及此等支出係屬必要之事實，負提出證據之主觀舉證責 任。 ㈤上訴人於原審爭執被上訴人就其請求之各項目費用，是否為 備標、準備申訴異議而支出，及此等支出是否屬於必要範圍 ，並未盡其舉證責任，然原判決理由僅說明「相關項次、金 額、證明文件等均經執行報告審查確認屬於桃北BOO專案期 間支出，相關傳票及憑證均合於職務權限，本院自無再重新 審查之必要」等語，徵諸該會計師所製作之執行報告已載明 「本協議程序執行報告並未涉及合理性之判斷，僅針對『桃 園北區焚化廠投標案費用明細表』所列項目之金額及相關憑 證，確認其是否於前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序 期間發生、憑證是否合法有效、以及是否因前揭投標案之準 備投標、異議及申訴程序期間而發生。因此，對於『桃園北 區焚化廠投標案費用明細表』所列貴公司於前揭投標案之準 備投標、異議及申訴程序期間發生之各項費用項目、金額是 否應發生及是否應列為求償項目，則應請臺灣桃園地方法院 定奪」等語，足見執行報告對於被上訴人所請求之費用是否 屬於為準備投標、異議及申訴所支出及其是否為必要費用， 並未提供積極的證明（尚欠缺證明力），原審就其請求之費 用支出是否確實為準備投標、異議及申訴所支出及其必要性 均未加以究明，亦未說明該執行報告為何可以採信，徒憑執 行報告所僅認該項目費用「屬於桃北BOO專案期間支出」之 意見，即採信為被上訴人得請求償付之準備投標、異議及申 訴所支出之必要費用，容有未洽。 ㈥又上訴人於原審主張：「原告得請求備標費用之內部成本發 生期間，應限於招標文件公告之次日（87年11月25日）至達 和投標組合送達投標書之日止；原告得請求異議、申訴費用 之內部成本之發生期間，應限於達和投標組合提出異議之日 至申訴書送達之日止」（原審一卷第66頁行政訴訟答辯狀） 、「至於原告得請求之內部成本，亦應區分為備標、異議申 訴費用等項目，但本件原告並未詳予區分。其中備標費用之 計算期間，應限定自87年11月25日即本招標案公告招標之次 日起算，至89年3月22日即公告截止投標之日為止。在87年1 1月25日前，達和投標組合無從知悉本投標案，自無從發生 備標費用」（原審卷一第192頁行政訴訟爭點整理狀），足 見上訴人於原審，除「外部成本」外，就「內部成本」之請 求期間亦有爭執，然原判決僅就其關於「外部成本」之主張 說明不採之理由：「關於期間之爭執：…因此被告主張外部 成本之請求期間不應包括87年11月25日公告招標前之費用， 亦不包括89年3月22日截止投標後之費用，應無可採。」等 語（原判決第61頁），對於「內部成本」部分則未於理由中 為任何說明，亦未說明87年11月24日公告招標以前，達和投 標組合尚無從知悉本投標案，如何發生與備標有關之費用， 而得請求償付？且上訴人主張依原判決附表第22頁之計算六 所示之「內部成本」，自89年4月累計至89年12月止（姑且 不計87年11月1日至30日、89年3月23日至31日之期間），其 爭執之金額至少有7,555,396元之鉅；以被上訴人提出之內 部成本項目中所占比例最大之「薪資費用」為例，自87年11 月起至89年12月止，每月均維持50萬元以上之薪資費用（包 括「專案」及「其他」，參照原判決附表P21-22頁項目4、5 ），何以本採購案投標截止日89年3月22日前後，被上訴人 所維持之人力幾無變動？又89年4月至12月期間，既已進入 工程會之申訴程序，且被上訴人已花費上百萬元委任律師代 理該申訴案件，何以該申訴期間內被上訴人仍須維持與投標 截止日前幾乎相同之人力？就89年4月至12月期間高達450萬 元以上之內部成本薪資費用，並非必要，上訴人已多次於原 審訴訟程序中提出爭執等語，攸關被上訴人在異議及申訴期 間（按工程會於89年12月13日作成申訴審議判斷）所支出的 費用是否與異議及申訴相關，以及此等支出是否為提起異議 及申訴所必要，然原審均未加以究明，遽予採信被上訴人主 張之數額，其判決理由不備，已影響判決結果。 ㈦再者，上訴人於原審提出被證十五即桃園縣政府公告乙份， 用以證明本招標案之招標文件第一部投標須知第4.1.2節內 容經修改為：「1.投標商應於八十八年六月三十日前向本縣 環保局提出三十份『環境影響說明書』環保局將配合本案招 標時程排定審查日期…2.投標商若未於前述規定時間內提出 『環境影響說明書』，致投標截止日前無法取得前述審查結 論，則應自行負不合格標之責任。」（原審卷一第387頁） ，亦即上開公告將環說書提出末日延後（自88年3月20日延 後為88年6月30日），並爭執被上訴人依上開公告，應於88 年6月30日前完成「環境影響說明書」之撰寫，而已經提出 於上訴人之環保局，是被上訴人於完成環說書之後，何以自 88年6月30日至89年12月期間，仍均主張每月同時進行四次 環評，令人不解等情（原審卷一第385、386頁行政訴訟補充 答辯四狀；原審卷三第1074頁行政訴訟辯論意旨狀），然原 審就前揭上訴人之舉證與爭執，未加以調查釐清，亦未說明 其不採之理由，即逕依被上訴人之主張，認定其自88年7月 以後到89年12月本件申訴審議判斷作成時，本件桃北BOO招 標案每月仍有環評之事實，並於原判決附表P.8「BOO：BOT= 1.18：1」之各標案每月分攤內部成本比例明細表中，直接 載明本件桃北BOO招標案每月基數均為1.18，而按所謂「本 案比例」分攤內部成本列入被上訴人得請求償付之為準備投 標所支出之必要費用，自嫌速斷。 ㈧原審認為內部成本除原判決附表P.1之項次4、16外，其他內 部成本以90%計算可採，其理由為：「原告確實很難陳述何 以如此比例，本院僅得斟酌原告為環保服務專業公司，就是 以『BOO與BOT開發案』為主要業務，這些內部總成本就是為 了如附表P.10所示之BOO與BOT開發案，本院雖無直接之證據 證實換算比例為90%，但會計師執行報告亦認同這樣的計算 方式，…本院認為原告之論述有會計師執行報告足以佐證， 而被告僅為提出質疑而無進一步可供參考數據之論述，故認 為原告之主張為可採。」，然原審判決認定被上訴人公司就 是以「BOO與BOT開發案」為主要業務，所依憑之證據為何？ 未見說明，其理由已屬不備。而上訴人於原審主張依據被上 訴人公司官網所列舉之營業項目所示，各項投標案之業務僅 為其公司所營業14項業務之一，除各項公共工程採購標案外 ，其尚有廢棄物清除處理等業務等情（見原審卷三第1070、 1071頁行政訴訟辯論意旨狀），顯已提出具體之事證以為爭 執，原審卻未予調查，即逕認「BOO與BOT開發案」為被上訴 人之主要業務，容有未洽；且其泛稱「會計師執行報告亦認 同這樣的計算方式」，並未具體指明出自該報告何處，其判 決理由亦屬不備，而難昭折服。何況上訴人於原審已主張內 部成本（專案除外）由BOO/BOT業務分攤之比例不能自始至 終各月均固定以90%提出爭執，並具體指出：「依據南台會 計師查核報告所列附件四之記載，原告於88年4月僅執行桃 北BOO、台東BOO及烏日BOT等三案，88年9月則執行桃北BOO 、彰化BOO、雲林BOO、台東BOO、新竹BOO等五案，因此原告 每一月份執行BOO及BOT之案件數量既不相同，豈有一律固定 以90%列計BOO及BOT案所占比重之理!是原告逕稱所有BOO案 及BOT案占其整體支出之90%乙節顯乏憑據，就此亦有請原告 出具公司財務決算報表資料以為佐憑之必要。」等語（見原 審卷一第369頁行政訴訟補充答辯三狀第3頁倒數第2行至第4 頁第7行），原審未加以調查釐清，遽予採信被上訴人有關 BOO/BOT業務一項應分攤90%之內部成本（專案除外），且自 開始備標至申訴終結止之期間內，各月均固定90%分攤之主 張，亦嫌速斷。 ㈨又所謂為準備投標所支出之必要費用，係指不支出該費用即 不能或難以完成投標行為及其所需具備的要件，而仲介行為 對於特定土地使用權或所有權的取得，固有促成之作用，但 未經仲介並非不能或難以達成。本件被上訴人為取得建廠及 聯外道路之土地，於投標前需事先取得土地所有人出具之使 用同意書，支付予土地所有人之訂金及簽約金（非購買土地 之全部價金），乃於88年8月10日與威麟不動產顧問有限公 司等六人簽訂桃園北區土地仲介契約書，並支付土地仲介第 一期、第二期共2,133,333元，第三期1,120,000元之報酬（ 仲介契約，見民事地院卷㈡p.54）；而另於88年10月26日購 買坐落桃園縣○○鄉○○段357-3、367-6地號二筆土地（買 賣契約，見民事地院卷㈡p.42），計付簽約金1,300,000元 等情，為原審確認之事實。其中支付土地仲介第一期、第二 期共2,133,333元，第三期1,120,000元之報酬部分，是否為 準備投標而取得土地權利所支出之必要費用，非無疑義。蓋 建廠及聯外道路之土地既屬特定，被上訴人是否必須透過仲 介始可能取得使用權或所有權，其費用額度是否必要，仍須 加以究明。然原審未予辨明，遽認該仲介報酬亦屬準備投標 之必要費用，亦嫌速斷。 ㈩末查本件「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」招 標案，係由訴外人臺泥公司與法商CGEA ONYX公司組成之「 達和投標組合」參與投標，提起異議及申訴者亦係「達和投 標組合」，可以依政府採購法第85條第3項規定，向招標機 關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用者， 原屬「達和投標組合」，故所謂廠商準備投標、異議及申訴 所支出之必要費用，自應專以「達和投標組合」實際支出者 為準；雖然被上訴人與達和投標組合於91年5月3日簽訂協議 書，受讓達和投標組合所主張對上訴人之損害賠償請求權， 但被上訴人得請求償付之金額仍應以「達和投標組合」實際 支出者為準，而非以被上訴人公司自己的支出為據。因此， 如果被上訴人係受「達和投標組合」委任從事投標準備行為 ，而約定有報酬，且「達和投標組合」除支付該報酬外，並 無為準備投標另行支出必要費用，則「達和投標組合」可以 請求償付之準備投標所支出必要費用，不能大於其支付之報 酬。從而上訴人於原審主張被上訴人應提出達和投標組合與 被上訴人簽訂之委任契約，以究明該委任契約雙方約定之報 酬為何；上訴人提出之被證十一即債權讓與協議書第三頁中 文部分第2行：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定 之報酬，乙方（按即被上訴人）同意不再向甲方（達和投標 組合）請求」，足以顯示被上訴人確與達和投標組合就本投 標案訂有委任契約，始有所謂「原所約定之報酬」可言等情 ，即有加以調查釐清之必要。然原判決僅說明「原告受達和 投標組合委任從事投標準備，應無疑義，況這樣的委任契約 亦未明文需要以書面為之，故此部分被告之質疑應無可採。 」，理由尚屬不備。其次，被上訴人請求償付異議及申訴期 間所支出之費用，似亦係以其公司自己的支出為據，則其是 否亦受委任處理異議及申訴事務，支出必要費用而得向「達 和投標組合」求償，「達和投標組合」乃將其依據政府採購 法第85條第3項規定所得享有之權利讓與被上訴人？攸關被 上訴人的請求權基礎及請求償付金額的事實基礎是否正確無 誤，原審自有加以闡明，促使被上訴人盡其舉證責任之必要 。 至於上訴意旨雖認為就會計師執行報告剔除之車資700元部 分，被上訴人提出轉帳傳票、統一發票及交通服務明細暨請 款單為憑，主張該700元應計入外部成本中，此業經上訴人 自認，但原判決仍認被上訴人此部分請求無理由，自屬判決 違背法令云云，惟按上訴制度係使受不利益判決之當事人獲 得救濟之程序，故當事人受有利判決者，縱其認該判決理由 不當，因理由不具既判力，亦無對之提起上訴之必要。原判 決否准被上訴人請求償付支出「MR.MALLET車資，金額700元 」部分，乃有利於上訴人，且上訴聲明係請求廢棄原判決不 利於上訴人部分，故上訴意旨猶為上開爭執，顯無實益，併 此敍明。 綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當及理 由不備，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢 棄，為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法 律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　12　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　廖　宏　明 法官　胡　國　棟 法官　林　玫　君 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德