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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第7號 上　訴　人　何明達 訴訟代理人　鄭中睿　律師 被 上訴 人　臺中市西屯區公所 代　表　人　徐仙卿 上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國101年9月20日 臺中高等行政法院101年度訴字第163號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、（一）被上訴人之代表人原為洪耕然，民國101年10月9日改 由徐仙卿擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。（二）上訴人為祭祀公業何合季、何合誠季 之派下員，該祭祀公業前經被上訴人以99年1月29日公所民 字第0990002088號函(下稱系爭函)同意訴外人何金三、何財 銘、何國平等3人為該祭祀公業新任管理人，並互推何金三 為主任委員備查在案。惟上訴人主張訴外人何金三在該次選 舉所檢送之派下員同意書，其中訴外人何世銘、何萬添、何 文隆、何文和等人，於送件前早已死亡，該200份派下員選 任同意書經扣除何世銘等4人後僅剩196份，未達被上訴人核 備派下員395名之半數（應為198名），乃於101年1月10日具 狀向被上訴人申請撤銷系爭函。經被上訴人審查後，認祭祀 公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷之規定，仍應逕 向法院提起確認之訴，遂以101年2月22日公所民字第101000 3519號函（下稱原處分）否准在案。上訴人不服，向臺中市 政府提起訴願，惟遭臺中市政府以程序不合法為由，作成訴 願不受理決定。上訴人猶不服，提起行政訴訟，經臺中高等 行政法院以101年度訴字第163號判決（下稱原判決）駁回， 遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人於原處分函復上訴人「惟 查祭祀公業條例並無管理人公所備查後得逕為撤銷規定，本 案本所將另函請內政部釋示，台端如有異議，仍應逕向法院 提起確認之訴。」上訴人非對「備查事件」所為行政處分有 異議，而係對「備查事件」有異議，被上訴人稱「該所無逕 為撤銷之法令依據」對於上訴人申請之案件，即於法定期間 內應作為而不作為，足生損害上訴人及該祭祀公業全體派下 員權利，應得提起訴願，被上訴人對於該訴願應先重新審查 原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或 變更行政處分，並陳報訴願管轄機關，訴願法第2條、第58 條規定有明文。（二）本件「未符祭祀公業條例第16條第4 項之法定要件」以同意書200份准予管理人備查，未逾派下 現員395名之半數，已確定不合法，係屬公法上之爭議，非 私權爭執有異議，不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁 回之，民事訴訟法第249條第1項定有明文。又公法上之爭議 ，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，行政訴訟法 第2條定有明文。本件上訴人僅對「申請之案件」提起訴願 ，非對「備查事件」所為行政處分有異議，遞遭不受理，即 顯有違誤失平。上訴人不服被上訴人以原處分駁回上訴人申 請，應有權利或法律上利益受違法侵害，經依訴願程序後， 應得依行政訴訟法第5條第2項、第273條第9款規定提起行政 訴訟。（三）本件系爭函以同意書200份准予管理人備查， 「未」依照祭祀公業何合季、何合誠季86年6月22日所制定 管理章程或祭祀公業條例第14條、第15條及第19條規定辦理 ，已違反祭祀公業條例第16條第4項規定，確定本祭祀公業 管理人不符選任及解任規定，足生損害於全體派下員權利屬 實等語，求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵應命被上 訴人就上訴人101年1月10日申請案件作成撤銷系爭函之行政 處分。 三、被上訴人則以：上訴人及訴外人何肅格先生曾對被上訴人備 查何金三等3人為該祭祀公業新任管理人有異議，並於99年2 月22日據以向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起民事 確認之訴，因訴訟標的錯誤，遭臺中地院裁定上訴人之訴駁 回，雖經當事人抗告，再遭臺灣高等法院臺中分院裁定抗告 駁回，即無再抗告。顯見上訴人明瞭，有關祭祀公業管理人 、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確 認之訴，且觀之臺中地院裁定書，祭祀公業管理人之選任及 備查事項，本係私權爭執，有異議者，應逕向法院提起確認 之訴，今上訴人卻對被上訴人提起訴願及行政訴訟，自非合 法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭函 即係祭祀公業何合季、何合誠季依據祭祀公業條例第30條、 第57條規定召開派下員大會，並就該條所規定之事項於作成 決議後，檢附派下員大會會議紀錄報請被上訴人備查之函覆 ，依據上開說明，該函並非行政處分。從而，上訴人依據行 政程序法第128條第1項申請「行政處分之重新進行」，即與 規定不合，難謂其申請為合法。（二）本件祭祀公業何合季 、何合誠季管理人選舉，因出席人數僅120人，無法依祭祀 公業條例第33條規定達到派下員395人過半數出席、過半數 決議選任之門檻，經被上訴人受理以同意書方式辦理，遂以 系爭函同意備查，依系爭函所載，該備查案係依據祭祀公業 條例第19條規定辦理，被上訴人僅就上訴人所附派下員同意 書、派下全員證明書及法院確認規約不存在影本等予以審查 ，此項審查，係指形式上之審查。本件訴外人何金三既已齊 具各該證明文件，被上訴人就該文件為形式上審查，認依據 訴外人何金三所附200份派下員同意書，足以達到派下員395 人過半數出席、過半數決議之門檻，與選任管理人之程序相 符，而作成准予備查決定，尚難謂不合。（三）上訴人於原 審法院行準備程序時，表明其係對被上訴人未撤銷系爭函有 所不服，經法官闡明並提示行政程序法第128條及行政訴訟 法第273條規定，上訴人表明系爭函有行政程序法第128條第 2款及第3款程序重開事由，並進而主張其中第3款再審事由 係指行政訴訟法第273條第1項第9款「認定基礎之證物有偽 造或變造」情形，另提出99年5月10日刑事告訴狀、戶籍謄 本、臺中地院100年度訴字第2061號判決書等件為證。惟查 ，上開戶籍謄本雖能證明訴外人何世銘、何萬添、何文隆、 何文和等4人於送件前早已死亡，但該派下員同意書是否經 他人偽造或變造，有無經過其繼承人授權書寫，皆非被上訴 人事後依形式上審查作成原處分時可發現。另99年5月10日 刑事告訴狀僅是發動檢察官偵查之資料，而臺中地院100年 度訴字第2061號判決書，則是本件作成行政處分之後始存在 ，且尚未確定。是上開事證經斟酌尚未達可受較有利益認定 之程度，自與行政程序法第128條第1項第2款及第3款所規定 之程序重開等要件不合。因將原決定及原處分均予維持，駁 回上訴人之訴。 五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：（一 ）所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定及行政程序法第 92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行 為而言。而所謂「觀念通知」或「意思通知」者，係指行政 機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達 而言；觀念通知或意思通知並不具有發生法律效果之意思， 故不屬行政處分，此參照本院44年判字第18號、62年裁字第 41號判例意旨即明。又「備查」為下級政府或機關間就其得 全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主 管機關知悉之謂，地方制度法第2條第5款業已明文。是人民 依法完成之法律行為，如依法應向監督機關為「備查」，該 「備查」之目的僅係供監督機關為事後監督之用，並不以之 為該行為之合法要件，而未對受監督事項之效力產生影響， 依上開所述，其性質應非屬行政處分；而是否准予備查之行 政行為，亦因未對受監督事項之效力產生影響，自非屬行政 處分。又「（第1項）祭祀公業法人派下員大會每年至少定 期召開一次，議決下列事項：一、章程之訂定及變更。二、 選任管理人、監察人。三、管理人、監察人之工作報告。四 、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務 執行書。五、財產處分及設定負擔。六、其他與派下員權利 義務有關之事項。（第2項）祭祀公業法人應將派下員大會 會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市） 主管機關備查。」「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公 業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記 事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法 院起訴。」為祭祀公業條例第30條、第57條所規定。依此， 祭祀公業法人依該規定召開派下員大會，並就該條所規定之 事項作成決議時，固應有將會議紀錄報請公所轉報直轄市、 縣（市）主管機關備查之義務，惟對備查之事項有異議者， 應依祭祀公業條例規定之異議程序辦理或逕向法院起訴，足 見主管機關對於祭祀公業法人派下員大會會議紀錄為「備查 」與否之行為，對於祭祀公業法人派下員大會所決議事項是 否有效，並不生影響，揆諸前揭說明，主管機關對此備查與 否均非屬行政處分。再依行政程序法第128條、第129條規定 ：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列 各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤 銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未 能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對 人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者 ，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有 相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（ 第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之； 其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自 法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機 關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分； 認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分 為正當者，應駁回之。」所規範者，即所謂「行政程序之重 新進行」。指當事人對其已不可爭訟之行政處分，在一定之 條件下，得請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤 銷、廢止或變更原行政處分。原處分機關對當事人重新進行 行政程序之申請，雖僅重申原行政處分意旨，即所謂之「重 覆處置」，此一決定雖非實體法之決定，但其內容係拒絕重 新進行行政程序，為程序上決定，當事人如對之不服，自得 提起行政救濟，惟無論提起撤銷訴訟或請求重新開始程序， 均以有行政處分存在為前提，經查上訴人101年1月10日申請 書，係依行政程序法第128條之規定，請求被上訴人重新進 行行政程序，作成撤銷系爭函之處分，而系爭函非行政處分 ，亦經原審本於職權調查審認，並於判決理由闡述綦詳。上 訴人所舉臺灣省政府87年3月11日87府訴一字第14185號再訴 願決定書雖認「備查行為雖無確定私權之效力(亦即利害關 係人仍得向一般法院提起確認之訴）惟於形式上仍有宣示該 祭祀公業管理人變動之效果；據此，本案具備行政機關之行 政行為（即備查行為)，且發生祭祀公業管理人變動之宣示 效果，似已符合行政處分之要件……。」然上開法律見解為 本院所不採，亦對本院不生拘束之效果。（二）再查「備查 」是否合於行政處分之要件，主要依據在於法令規定，如法 令規定主管機關無權認定申報事項合法與否；亦即該事項經 決議後即生效，不受主管機關備查與否之影響，僅於當事人 間如有爭議應另以異議程序或向法院提起訴訟請求救濟，已 如上述，故原判決以祭祀公業條例之規定，作為論述本件是 否為行政處分之主要依據，並無不合。上訴意旨主張被上訴 人之行政行為是否為行政處分，並不能以行政程序法第92條 為準，更應從其他角度來解釋，從效力上而言，系爭函就是 一個有存續力之公法行為，且對原任管理人之權益及祭祀公 業之整體運作，均發生重大之影響，實質上已對外發生具體 之法律效果云云，尚嫌無據。（三）末查，系爭函是否為行 政處分，自屬公法上之爭議，依行政訴訟法第2條之規定， 應由行政法院審理。故臺中地院於審理該院99年度訴字第57 1號確認公所備查無效等事件，於判決理由欄雖認系爭函為 行政處分，與本院見解不同，亦無拘束行政法院之效力。至 於上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃 上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，所為之判斷並未違背論理法則或經驗法則， 原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋 判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判 決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　17　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　黃　合　文 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　林　惠　瑜 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　福　瀛