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行 政 法 院 判 決
102年度判字第823號
上 訴 人 漢嵩實業股份有限公司
代 表 人 姜國樑
訴訟代理人 洪東雄
律師
王晨桓 律師
被 上訴 人 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚
訴訟代理人 王杏文 律師
上列
當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國102年6月13日
臺北高等行政法院102年度訴字第63號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、
緣上訴人於民國100年6月8日向被上訴人函詢桃園縣○○鎮
○○路○段○○巷道路（下稱
系爭巷道）是否為
既成道路，
案經被上訴人以100年9月13日府工土字第1000370729號函復
上訴人：「
旨揭道路經本府認定與司法院大法官釋字第400
號既成道路成立
公用地役關係所需要件尚符，應予認定為供
公眾通行之既成道路。」
訴外人林文俊於100年12月23日
陳
情表示：其係桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○○○號
土地所有權人，該地係自同所350-1地號分割而來，該地並
非供不特定公眾通行之既成道路，而係其前手即訴外人簡招
龍、簡名德出租予漢溪實業股份有限公司（下稱漢溪公司）
作道路使用，租約期限自69年2月26日起至109年2月26日止
，檢具租約影本並請求被上訴人
撤銷前開既成道路之認定。
案經被上訴人審認後，以101年6月15日府工土字第10101483
22號函（下稱原處分）通知上訴人：「○○○鎮○○段○○
○段○○○○○○號土地前任地主林文俊君於民國100年12
月23日提供民國69年2月26日由簡招龍、簡名德與漢溪實業
股份有限公司所簽立之承租土地租約書影本，租約書影本內
載○○○鎮○○段○○○段350（現分割為350及350-4）、
350-1（現分割為350-1及350-5）、351、352、353地號等5
筆土地為道路用地使用，長定116公尺，寬定8公尺為限（下
稱系爭土地），案經本府辦理相關
行政調查，承租土地租約
書影本內承租做為道路用地使用之土地與司法院大法官解釋
釋字第400號理由書中既成道路成立公用地役關係條件之『
於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事』不符，不
應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍。」，上訴人
不服，循序提起
行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件
上訴。
二、上訴人起訴主張
略以：㈠、被上訴人就系爭巷道部分地段是
否具公用地役關係之認定前後不一，顯見巷道認定已有爭議
，當依桃園縣建築管理
自治條例第2條規定組成
現有巷道評
審小組進行審議，始合於
正當法律程序，
詎被上訴人無視於
此而逕自作成原處分，程序即屬重大
違誤而應予撤銷。㈡、
系爭巷道確屬供公眾通行使用且歷時久遠，原土地所有權人
未曾阻擋漢溪公司以外車輛通行使用，有下開事項
可稽：①
系爭巷道至遲於70年7月間即已存在，有行政院農業委員會
林務局農林航空測量所航空圖
可證，系爭巷道除供上訴人之
車輛進出外，亦○○○鎮○○路○段○○巷○○號（味珍香
豆雞店）、70號（簡名德）、72號（上訴人公司）及明華交
通有限公司汽車保養廠、漢華交通有限公司人員車輛進出，
且所有權人於通行之初並未阻擋公眾通行。②系爭巷道為○
○○鎮○○路○段○○巷○○號「蓮座山觀音寺」路徑，且
為交通疏運之重要路徑，有桃園縣政府警察局大溪分局「蓮
座山觀音亭交通管制道路圖」可證。③漢溪公司已於75年1
月16日解散而不可能使用系爭土地通行，系爭巷道供上訴人
及公眾通行而未受土地所有權人阻止已逾20餘年。㈢、上訴
人於設廠之初即以系爭巷道為唯一聯外道路，系爭土地是否
具公用地役關係，攸關上訴人得否對外交通與繼續營業，原
處分嚴重損及上訴人對外之交通，
爰有備位提起確認之訴必
要。爰求為判決：⒈
先位聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
⒉備位聲明：確認坐落桃園縣○○鎮○○段○○小段350 、
350-1、350-4、350-5、351、352、353地號等土地現況為桃
園縣○○鎮○○路○段○○巷道路使用之土地，存在公用地
役關係等語。
三、被上訴人則略以：㈠、系爭土地不具公用地役關係，復未經
土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐贈土地為道
路使用，亦未曾指定建築線，經被上訴人查證後
依職權認定
，顯與司法院釋字第400號解釋之公用地役關係要件不符，
非屬桃園縣建築管理自治條例之現有巷道，亦不符桃園縣政
府現有巷道評審小組設置要點，無組成現有巷道審議小組之
必要，原處分並無程序重大瑕疵而應予撤銷事由。㈡、系爭
土地前因租賃關係而供公眾通行之道路，與司法院釋字第40
0號解釋關於既成道路成立公用地役關係之要件不符，故不
應認定為具公用地役關係之既成道路範圍，故原處分於法並
無不合，縱上訴人以70年之行政院農業委員會林務局農林航
空測量所之航空圖證明系爭巷道存在，然
斯時上訴人尚未設
立，且系爭巷道
乃漢溪公司基於租賃關係而使用，要無據此
成立公用地役關係。㈢、被上訴人於接獲林文俊檢附租約影
本之陳情後，分別與簡順平（承租土地租約書之出租人簡昭
龍之子）、簡大智（承租土地租約書之出租人簡名德之子）
進行訪談，兩人均表示其父親皆曾告知出租土地供砂石場使
用且收取租金情事，爰認定系爭土地未符公用地役關係要件
等語，
資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、系爭土地
前經被上訴人100年9月13日府工土字第1000370729號函認定
為既成道路，
嗣所有權人林文俊於100年12月23日提供租約
影本並表示「其所有之桃園縣○○鎮○○段○○小段第350-
5地號土地，於69年2月26日由簡招龍、簡名德簽立租約書出
租予漢溪實業股份有限公司（已解散下稱漢溪公司）做為道
路使用，租約內載明桃園縣○○鎮○○段○○小段第350 、
350-1（原審漏載此二筆）、351、352、353等五筆土地供作
道路使用，其中350地號分割為350、350-4地號，第350-1地
號分割為350-1、350-5地號，而成為本件系爭土地之地號現
況」等語，被上訴人乃依職權調查，分別於100年5月17日、
25日，訪談出租人之子簡順平、簡大智，兩人均表示其父親
均曾告知出租系爭土地供砂石場使用且收取租金，被上訴人
因認系爭租賃契約為真實，並依
行政程序法第117條規定，
以原處分撤銷「系爭土地為既成道路」之認定；系爭土地縱
供公眾通行而歷時久遠，且原土地所有權人從未阻擋通行，
但土地所有權人係為履行私法契約之故而不阻止通行，系爭
土地自不符「公用地役關係」（既成道路）之要件。㈡、依
桃園縣建築管理自治條例第2條第3項規定，係指現有巷道之
認定「發生疑義時」，方有組成現有巷道評審小組之必要，
復
按桃園縣政府現有巷道評審小組設置要點第5條規定，足
認「現有巷道之認定、
廢止或改道」之認定明確時，即無組
成現有巷道評審小組之必要。原處分撤銷被上訴人100年9月
13日府工土字第1000370729號函有關系爭土地為既成道路之
認定，係因「公眾通行之初，系爭土地上確存租約」之事實
認定結果，則系爭土地與司法院釋字第400號既成道路成立
公用地役關係要件明顯不符，並無「法規無法周全規定各種
認定標準時」之認定疑義，自無組成現有巷道審議小組之必
要，原處分並無違誤。從而，原處分並無違法，
訴願決定予
以維持亦屬正確，上訴人先位聲明訴請撤銷為無理由，應予
駁回。又系爭土地並不符司法院釋字第400號解釋
所稱「公
用地役關係」之定義，上訴人備位聲明請求「確認系爭土地
存在公用地役關係」亦無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略以：觀諸司法院釋字第400號解釋、臺北高等行
政法院94年度訴字第3900號判決及本院97年度判字第1082號
判決意旨，租賃契約之訂定與事實上是否供公眾通行乃屬不
同層次問題，不得以租賃契約之訂定即遽論無供不特定人之
通行，
易言之，
私權契約不可妨礙或影響具強烈
公益性之公
用地役關係，故系爭土地縱於69年間即有租約存在，然系爭
土地仍供其他不特定人通行，為公眾長久通行所必要，已合
於公用地役關係之要件，並經被上訴人勘查屬實，是原審以
土地所有權人乃為履行私法契約而不阻止通行，系爭土地不
符公用地役關係要件為由，駁回上訴人之請求，其
認事用法
即有違誤，自有判決不
適用法規之違法。又訴外人簡大智、
簡順平為系爭巷道相關土地之所有權人，系爭土地若經認定
公用地役關係存在，將影響
渠等之使用收益，自屬具利害關
係之人，故所述證詞
自難憑採；又上訴人與漢溪公司係分屬
獨立之公司，況漢溪公司已於75年解散而無通行系爭土地之
可能，由上訴人及公眾通行而未經土地所有權人阻止已逾20
年，顯合於公用地役關係之要件，然原審對
上開重要事證均
漏未審酌，其判決自有認定事實不憑證據或重要證據漏未斟
酌之違法等語。
六、本院查：
㈠、按「公用地役關係乃私有土地而具有
公共用物性質之
法律
關係，與民法上地役權之概念
有間，久為我國法制所承認
。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，
而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行
之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年
代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其
期間，但
仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知
其梗概為必要。」司法院釋字第400號
解釋理由書闡釋甚
明。又「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證
據之結果，依論理及
經驗法則判斷事實之真偽。」行政訴
訟法第189條定有明文，另行政法院於
撤銷訴訟，固應依
職權調查證據，並依憑證據認定事實，然職權調查證據有
其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不
利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之
舉證責任，民
事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍內，仍為撤銷訴
訟所
準用（行政訴訟法第133條、第136條
參照）。既成道
路之認定係屬事實問題之爭議，自應依上開規定由行政法
院妥適行使職權，詳實調查相關之證據資料以明其事實。
㈡、本件系爭坐落桃園縣○○鎮○○段○○小段第350、350-1
、350-4、350-5、351、352、353地號等7筆土地，各筆土
地中部分土地現況為桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路
使用之土地，前經其土地共有人簡招龍、簡名德，於69年
2月26日出租予漢溪公司做道路使用，租期40年，立有租
約書經被上訴人訪談出租人之子，認與租約書
所載相符
等
情，為原審認定之事實，原審並進而認為若於公眾通行之
初，土地所有權人是將土地出租他人供道路使用，因履行
私法契約故而不阻止通行，該土地自不符合「公用地役關
係」之定義；系爭土地縱供公眾通行歷時久遠，且原土地
所有權人從未阻擋通行，但該土地所有權人乃是為履行前
開租賃契約之故而不阻止通行，因認系爭土地不符合「公
用地役關係」（既成道路）之要件，原處分撤銷被上訴人
前為「系爭土地為既成道路」之認定，於法無違，
固非無
見。
惟查：
⒈系爭巷道前經被上訴人前以100年9月13日府工土字第10
00370729號函認定係供公眾通行之既成巷道，係因被上
訴人於100年6月22日現場會勘，發現該巷道為開放通行
之道路，亦為巷內住戶通往桃園大溪鎮市區及石門水庫
方向主要進出道路，且依行政院農業委員會林務局農林
航空測量所70年4月17日拍攝之航空圖所示，該路段已
有道路線型，且以砂石場為中心觀之，該路略呈「人」
字形向左上及右下延伸而與其他道路連接（訴願卷第15
頁至第36頁參照），似非專為砂石場開設之道路。參以
上訴人於原審主張系爭巷道除供上訴人之車輛進出外，
亦○○○鎮○○路○段○○巷○○號味珍香豆雞店、70
號簡名德及明華交通有限公司汽車保養廠、漢華交通有
限公司人員車輛進出等情，以及漢溪公司已於75年1月
16日解散，而不可能再使用系爭土地通行，系爭巷道供
上訴人及公眾通行而未受土地所有權人阻止已逾20餘年
，能否謂係為履行私法契約而不阻止公眾通行，
即非無
疑。衡情承租人漢溪公司既已解散20餘年，承租權利人
已不存在，出租人（即土地所有人）究係對何人履行契
約？原審徒憑租約書影本及對非契約當事人簡大智、簡
順平之簡略訪談紀錄表（訴願卷第39、40頁參照），未
至現場
履勘、訊問證人及為其他相關調查，即認定系爭
土地因締有租約之故，而自始任由公眾通行使用，尚嫌
率斷，
難謂無認定事實未憑證據之違法。
⒉依
首揭說明本件是否既成道路之爭議應調查三要件，原
審僅就其中第二要件論述，未就是否為不特定之公眾通
行所必要，及是否曾公眾通行經歷年代久遠而未曾中斷
等予以調查說明。上訴人主張其公司與漢溪公司係二獨
立之公司，上訴人於69年8月8日即經被上訴人核准於桃
園縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○巷○○號設立
工廠，而通行於系爭土地
未被阻止，惟依被上訴人提出
之上訴人申請建造執照之資料所示（訴願卷第46頁以下
參照），上訴人與漢溪公司之工廠設立於同址，均為桃
園縣○○鎮○○段○○小段第157、147-1、148地號上
，且上訴人之工廠係由漢溪公司之工廠
變更登記而來，
則上訴人與漢溪公司
彼此之間究係何關係？事涉上訴人
上開主張是否屬實，以及系爭土地是否既成巷道之認定
，即有由原審併為調查之必要。
⒊本件原處分載明係依
行政程序法第38條、第128條、第
129條辦理，並敘明被上訴人前經認定桃園縣○○鎮○
○路○段○○巷為既成道路，嗣因訴外人林文俊○○○
鎮○○段○○小段第350-1地號土地前地主)不服並提出
租約書為證，經被上訴人行政調查後認系爭土地不應認
定屬既成道路之範圍，則本件並非依行政程序法第117
條規定一部撤銷原處分，訴願決定及原審於此均有誤會
，並予指明。
⒋依行政訴訟法第42條第1項規定：「行政法院認為撤銷
訴訟之結果，
第三人之權利或法律上利益將受損害者，
得依職權命其
獨立參加訴訟，並得因該第三人之
聲請，
裁定允許其參加。」所謂「撤銷訴訟之結果，第三人之
權利或法律上利益將受損害」，係指撤銷訴訟的判決結
果，使當事人以外第三人之權利或法律上利益直接受損
害者而言。從而，因撤銷或變更原處分之判決，將致其
權利或法律上利益受有損害之第三人，即得據此規定，
於
訴訟繫屬中獨立參加訴訟。若行政法院未依職權或聲
請，裁定命其參加，該第三人固得依行政訴訟法第284
條規定，對於
確定終局判決聲請重新審理，惟此將損於
法之安定性，故解釋上，如撤銷訴訟的結果，可能撤銷
或變更原處分或決定時，行政法院之
裁量權即萎縮至零
，而應依職權命其獨立參加訴訟，或因該第三人之聲請
，裁定允許其參加。本件系爭7筆土地分別為訴外人所
有，為原審認定之事實，原處分如經撤銷，則土地所有
權人之權利或法律上利益將受損害，原審未裁定命各筆
土地之所有權人參加訴訟，亦有未洽。
㈢、
綜上所述，原判決理由及其認事用法既有上開瑕疵，且有
影響判決
之虞，上訴人聲明求予廢棄，即有理由；又因本
件事證未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無
從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法
之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 王 史 民