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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度裁字第1893號 上　訴　人　建彰營造股份有限公司（原建彰營造有限公司） 代　表　人　張榮珍 訴訟代理人　駱忠誠　律師 被 上訴 人　臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司 代　表　人　蔡丁義 訴訟代理人　林清源　律師 參　加　人　新北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會 代　表　人　廖書賢 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年8月29 日臺北高等行政法院101年度訴字第1718號判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人參與被上訴人所辦理「臺北商港物流倉儲區填海造地 計畫第一期造地工程－土方交換管制及推整委託專業服務」 採購案（下稱系爭採購案），系爭採購案於民國100年12月9 日公告招標，101年1月18日開標，同年2月24日決標、3月9 日刊登決標公告，決標予參加人。上訴人認被上訴人違法決 標，於101年3月19日提出異議，被上訴人以101年4月3日基 港工二字第1011610890號函復異議處理結果，仍維持原決定 ，上訴人不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱 「工程會」）101年8月17日訴0000000號採購申訴審議判斷 駁回，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上 訴。 三、上訴人上訴主張略以：（一）本件縱上訴人未於法定期間內 對於招標文件內所定資格條件為異議，惟政府採購法第75條 第1項第3款亦已明定對於採購之過程、結果得提出異議，並 對之提出申訴，則原審法院自應就開標或決標過程中，機關 或廠商有影響採購公正之違法或不當，及開標或決標結果有 無違法，予以調查證據、認定事實，適用法規予以判決。然 原判決卻認上訴人不得再主張被上訴人所定資格予以決標為 違法，而未探究被上訴人亦有依政府採購法第48條第1項第2 款，就影響採購公正違法或不當行為之結果，不予開標及決 標之責任，且縱被上訴人已定資格條件，亦應不得違法決標 予法律明定不具履約能力廠商等政府採購法第37條第1項、 第48條第1項第2款等規定。顯見原審法院以逾期未對招標文 件已定之資格條件提出異議，即認被上訴人不得再就依招標 文件所定資格開標或決標之結果，有無違反法令予以審理， 而有判決不適用法規及適用法規不當之違法。（二）按系爭 採購之性質，實係填海造地工程，而與營建剩餘土石方資源 處理之性質完全不同。基隆港務局及被上訴人卻故意掩蓋系 爭採購案之性質，且故意曲解為營建剩餘土石方之土方推整 ，實有規定應適用之法令，及為特定廠商量身定作之違法情 形。是以，本件工作性質既屬回填、整地工程，依法自應由 營造業承攬，今被上訴人竟決標予非屬營造業之新北市營建 剩餘土方資源處理商業同業公會，依營造法第52條規定，該 決標自應依法撤銷。惟原判決僅於判決理由中，以廣徵說明 書所載名稱認定事實，自有認定事實不依證據，而係出於臆 測，而有判決不適用法規及適用不當之違法。原判決亦未就 上訴人據以主張系爭採購案為填海造地工程，所憑足供證明 之廣徵說明書及契約內所載工程內容之證據及事實，於判決 理由中說明其摒棄不採之理由，自有判決不備理由之違法。 （三）又本件是否屬營繕工程，屬於事實認定，兩造既對此 事實有所爭執，自應由原審法院調查證據，依事實認定，並 據以判決，方屬適用法規予以判決，且縱認被上訴人有自為 認定是否屬營繕工程之權，亦應審認被上訴人據以認定事實 及裁量，是否有濫用、不當或有無逾越權限等違法。原判決 僅以主管機關之函釋，即認營繕工程之事實，應以被上訴人 之認定為據，無異將原審法院認定事實之職權委由被上訴人 行之，自有違辯論主義及證據法則，有判決不適用法規及適 用不當之違法。（四）原判決僅以內政部函釋說明，認商業 團體可參與政府採購所定標案之投標，被上訴人本於權責據 以訂定類如參加人等土石商業公會參加系爭採購案之投標， 自與商業團體法第68條無違，然並未說明系爭採購案是否已 具經營營利事業之情形，亦未說明其得心證之理由，即認未 違反商業團體法第68條，自有判決不備理由之違法。（五） 系爭契約投標廠商資格係明定具土石方資源堆置處理場實務 經驗，自應指經營土石方資源堆置處理場之實務經驗，而非 土方交換及推整，惟原判決以參加人與臺北縣政府試辦契約 所載內容推論其具土石方資源堆置處理場實務經驗，有違經 驗法則，而有判決不備理由及判決不適用法規或適用不當之 違法等語。經核，原判決業已就（一）依系爭採購案招標文 件之廣徵說明書第2點第2款規定，已明定參加人得參與系爭 採購案之投標，且須單獨投標。而按政府採購法第75條第1 項第1款明定對於招標文件規定提出異議者，應自為公告或 邀標之次日起等標期之四分之一，尾數不足1日者，以1日計 ，但不得少於10日。本件被上訴人所訂定之招標文件廣徵說 明書既已明定參加人得單獨參與投標，衡其性質，即係已明 確認定系爭採購案僅係土方管制及推整工程，不限於營建業 者始得參與投標；又如參加人等之地方之營建剩餘土石方商 業同業公會或區域之營建剩餘土石方商業同業公會聯合會等 非營利社團法人均得參與投標，不生違反商業團體法第68條 規定之情事，上訴人如認被上訴人針對系爭採購案所公布之 招標文件廣徵說明書所訂定之上開招標資格有違反營造業法 第52條及商業團體法第68條等法令之情事，自應於政府採購 法第75條第1項第1款規定之期間內對於招標文件所訂之投標 廠商資格提出異議，由被上訴人衡酌是否確有上訴人所指之 違法情事，並變更招標文件廣徵說明書所定之投標廠商資格 。而查，本件系爭採購案係於100年12月9日上網公開招標， 101年1月18日截止投標，是系爭採購案依政府採購法第75條 第1項第1款所定之等標期計有41日，其四分之一即為10.25 日，因尾數不足1日以1日計，故應以11日計，即上訴人之異 議期間從100年12月10日起計算11日，計至100年12月20日即 為屆滿，即上訴人至遲應於101年12月20日前對於上開招標 文件廣徵說明書所訂之廠商投標資格提出異議，惟上訴人遲 至101年3月19日始提出異議，已逾政府採購法第75條第1項 第1款規定之期限，上訴人就此之異議已非合法，故本件即 應就招標文件廣徵說明書所訂定之廠商投標資格論斷參加人 是否具得參加投標之資格。而依上開招標文件廣徵說明書第 2點第2款規定，既已明定參加人等土石方商業同業公會得參 與投標，被上訴人因此決標予參加人，除非參加人不具該招 標文件廣徵說明書第2點第2款所定之實績經驗，即無違法之 可言。（二）依內政部101年4月10日內授營中字第10101297 53號函所示之意旨，認本件系爭採購案之工程內容是否屬於 營繕工程乙節，係屬事實認定，應由辦理機關本於權責核處 ，故本件是否屬於營繕工程，依法其認定之權責機關即為被 上訴人，應由被上訴人機關本於權責自行認定。又復衡諸該 廣徵說明書之全名「交通部基隆港務局臺北商港物流倉儲區 填海造地計畫第一期造地工程--土方交換管制及推整委託專 業服務廣徵說明書」，可知系爭採購案確僅係臺北商港物流 倉儲區填海造地計畫之第一期工程，其工程內容係進行土方 交換管制及推整，被上訴人據以認定系爭採購案之工程非屬 營造業者始能施作之營繕工程，並訂定參加人等土石方商業 同業公會亦得參加投標，即屬無誤。是上訴人所稱本件系爭 採購案之工程內容為填海造地工程，屬營建工程，依法僅得 由營造業者據以施工及履約，顯乏所據。（三）按內政部10 1年5月7日內授中社字第1015057952號函釋意旨，足認商業 團體可參與政府採購法所定標案之投標，被上訴人本於權責 據以訂定類如參加人等土石商業同業公會得參加系爭採購案 之投標，自與商業團體法第68條規定無違，只不過應受盈餘 不得作為分配之限制而已，故上訴人憑以指責被上訴人決標 予參加人，違反商業團體法第68條規定，自無可採。（四） 本件經原審法院依上訴人聲請向新北市政府函詢參加人與新 北市政府所訂定系爭「臺北縣營建工程剩餘土石方業務試辦 契約」及「臺北縣土石方資源堆置處理場申設資訊管理系統 」契約之執行情形，據新北市政府以102年6月10日北府工施 字第1021833426號函覆內容，可知改制前臺北縣政府與參加 人所訂定者乃係「臺北縣政府委託臺北縣廢棄土處理商業同 業公會協助處理臺北縣營建工程剩餘土石方業務試辦契約」 ，改制前臺北縣政府並未另行與參加人訂立「臺北縣土石方 資源堆置處理場申設資訊管理系統」之契約，但該試辦契約 第2條第3款之內容係參加人應「協助推動建立臺北縣土石方 資源堆置處理場申設管理資訊系統」，即該「協助推動建立 臺北縣土石方資源堆置處理場申設管理資訊系統」僅係改制 前臺北縣政府與參加人訂定系爭試辦契約中委託參加人所處 理事項之一而已，並非另行訂立獨立之契約。又參加人於上 開試辦契約之履約期間內，即91年10月1日至93年9月30日間 ，並無因違約而遭終止契約或解除之情事，僅於契約到期後 不再續約而已。衡情參加人於與改制前臺北縣政府所訂定之 上揭試辦契約履約期間內既無因違約情形而遭終止契約或解 除契約情事，則不論參加人是否有上訴人所稱之於履約期間 之向第三人收費之不當情事，或因未確實履行上訴人所稱之 協助推動建立臺北縣土石方資源堆置處理場申設管理資訊系 統，致改制前臺北縣政府須另行於93年間與94年間另行辦理 資訊服務之採購案，均不因而影響參加人之實績經驗（蓋因 本件系爭採購案所置重者係土方交換管制及推整，而與本件 所重土方交換管制及推整息息相關者厥為上揭試辦契約第2 條第1、2、4款所定之「協助本縣轄內剩餘土石方處理計畫 審查及流向管制追蹤」、「參與審查本縣轄內土資場申設及 協助本縣轄內土資場營運管理檢查」、「本縣轄內違規棄置 土石方清除作業」等項目）。更者，審諸招標文件廣徵說明 書第2點第2款所定文字，僅泛言『具土石方資源堆置處理場 實務經驗』，益徵參加人參與改制前臺北縣政府營建剩餘土 石方處理所訂定之上揭試辦契約，應確係符合土石方資源堆 置處理場實務經驗之實績經驗條件。又該招標文件廣徵說明 書第2點第2款針對類如參加人等土石方商業同業公會所訂定 之實績經驗既僅泛稱『具土石方資源堆置處理場實務經驗』 ，而參加人與改制前臺北縣政府所訂立之上開試辦契約第2 條第1、2、4款明訂參加人所負之契約義務為「協助臺北縣 轄內剩餘土石方處理計畫審查及流向管制追蹤」、「參與審 查臺北縣轄內土資場申設及協助本縣轄內土資場營運管理檢 查」、「臺北縣轄內違規棄置土石方清除作業」，是參加人 依諸上開試辦契約確實具土石方資源堆置處理場實務經驗， 與其是否係行政助手無關，上訴人以參加人與改制前臺北縣 政府所訂定之上開試辦契約中僅係行政助手，質疑參加人不 具實績經驗，實乏可採等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高 等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上 訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其 為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論 斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用 法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難 認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及 說明，應認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　20　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　江 幸 垠 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻