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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度裁字第983號 上　訴　人　謝宗杰即紅頂酒家 訴訟代理人　林松虎　律師 被 上訴 人　財政部中區國稅局 代　表　人　阮清華 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺 中高等行政法院101年度訴字第133號判決，提起上訴，本院裁定 如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決如 何之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣上訴人為經營有女性陪侍之特種飲食業，於民國95年1月1 日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之康福視聽歌 唱中心、百玉視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及頂尚視聽 歌唱中心等4家營業人（下稱康福等4家營業人）名義申請電 子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並 以一般稅率5％報繳營業稅，銷售額計新臺幣（下同）228,8 14,063元，案經臺灣臺中地方法院檢察署查獲，通報被上訴 人審理違章成立，並按康福等4家營業人於上揭期間所申報 之銷售額按25％稅率核算營業稅額57,203,515元，減除原按 一般飲食業計算申報之營業稅額4,760,607元，核定補徵營 業稅額52,442,908元，並按所漏稅額52,442,908元處1.5倍 之罰鍰計78,664,362元。上訴人不服，申經復查、訴願，均 遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，遂提起本件 上訴。 三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠、依臺灣 臺中地方法院98年度重訴字第1636號、臺灣高等法院臺中分 院99年度上訴字第1578號刑事判決均謂無證據足資證明康福 等4家營業人均未有實際營業，是該4家營業人自屬有實際營 業之營業人，且均按年依法各自申報繳納營業稅。原判決僅 以公共安全方案聯合稽查紀錄表之記載，遽認上訴人與康福 等4家營業人無法區分各商號之營業範圍，認康福等4家營業 人為無獨立營業之營業人，核與卷證資料不符。被上訴人以 康福等4家營業人自95年1月1日起至96年12月31日止申報之 營業額均屬上訴人之營業額，應負舉證責任。㈡、至原判決 所引用之上訴人及各證人於刑事偵查案件與法院審理中之陳 述，僅能證明上訴人有將紅頂酒家及康福等4家營業人交由 王其俊管理。原判決未於理由項下記載何以康福等4家營業 人之營業額均屬上訴人之營業額，其關聯性何在；又對於上 訴人所舉有利於其之證人陳述，未於理由項下表示意見，顯 有判決不備理由及未審酌全辯論意旨及調查證據之結果，判 斷事實真偽之違法等語。雖以該判決違背法令為由，然原判 決已論斷：上訴人為經營有女陪侍之酒家，屬於金錢豹娛樂 事業機構旗下，由該機構總管理處董事長王其俊經營管理， 而王其俊業陳稱金錢豹娛樂事業機構全部商號分○○○區○ ○○○路店3、4樓為其中1區塊，以金山店作代號（即登記 上訴人紅頂酒家），康福等4家營業人是組成金錢豹金山店 ，所設立之一般稅率計算之商號，無論是紅頂酒家或是康福 等4家營業人，其招牌名稱均為金錢豹KTV或金錢豹，且3、4 樓空間均已打通，而無法區別上訴人與康福等4家營業人確 切位置，此由上訴人之營業包廂僅3間，惟依照金錢豹金山 店之員工資料明細表所載該店公關小姐有200多人益明，上 訴人與康福等4家營業人係共同組合成一營業區塊，而以上 訴人為其營業主體，核與上訴人所主張百貨公司之各個櫃檯 係獨立營業之性質不同。縱康福等4家營業人非虛設行號， 並設有帳冊記載營業額，亦屬上訴人之營業額，是上訴人雖 提出康福等4家營業人94年度之帳冊等資料，亦難為上訴人 有利之認定；上訴人主張康福等4家營業人並非虛設行號， 應以康福等4家營業人而非上訴人作為25％營業稅之課徵對 象云云，尚無足採。又上訴人自身並無申請刷卡機，卻以康 福等4家一般稅率計算之營業人，向收單機構申請授權之刷 卡機，轉供上訴人之消費客人結帳付款時刷用。相關刷卡交 易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以規避實際 銷售額，並逃漏稅捐。至行政訴訟與刑事訴訟，本得各自認 定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，並 敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判 決之結果並無影響，爰不逐一論述等情。經核上訴理由，乃 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就 原審已論斷所不採者，泛言未論斷、或執陳詞再為指摘，而 非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第 243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令 已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法 。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　18　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　林　文　舟 法官　胡　國　棟 法官　陳　秀　媖 法官　林　玫　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩