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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第232號 上　訴　人　梵宇天閣禮儀服務股份有限公司 代　表　人　林國長 訴訟代理人　葉慶人　律師 被 上訴 人　基隆市政府 代　表　人　張通榮 上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國102年12 月31日臺北高等行政法院102年度訴字第1318號判決，提起上訴 ，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人為被上訴人民國97年12月23日基府民禮壹字第097017 0267號函（下稱被上訴人97年12月23日函）許可設立之殯葬 禮儀服務業者，以承攬處理殯葬事宜為業，許可設立地址位 於基隆市○○區○○里○○○路○○號10樓。然上訴人於100 年間在基隆市○○區○○里○○路○○○號（下稱系爭地址） 設置「梵宇天閣」供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，未 經核准經營殯葬設施經營業，被上訴人以其行為違反101年1 月11日修正公布前之殯葬管理條例（下稱行為時殯葬管理條 例）第38條第1項規定，依同法第62條規定，以101年11月30 日基府民禮貳字第1010188033號函處罰鍰新臺幣（下同）6 萬元，並勒令停業（下稱原處分，上開函另就上訴人未經核 准設置並啟用殯葬設施處以罰鍰30萬元，惟該部分業經訴願 決定撤銷）。上訴人對上開部分不服，提起訴願，經訴願決 定維持，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法 院）以102年度訴字第1318號判決（下稱原審判決）駁回上 訴人之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：被上訴人未於原處分作成前給予陳述意見 之機會，顯有違行政罰法第42條之規定，而違背「正當行政 程序」，處分作成之程序顯有瑕疵。行為時殯葬管理條例第 2條第1款規定，並未將禮廳及靈堂納入規範，且依行為時殯 葬管理條例第13條之立法理由可知，行為時殯葬管理條例並 未將「禮廳及靈堂」視為殯葬設施，上訴人既未涉及屍體處 理，即非該法第38條、第62條所欲處罰之範圍。被上訴人未 詳查上訴人有無設置冷凍室、屍體處理設施、解剖室等殯葬 管理條例第13條規定之設施，或有無從事經營公墓、殯儀館 、火化場或骨灰（骸）存放設施，即認上訴人從事殯葬設施 經營業，實有違誤。經濟部100年9月21日經商字第10000653 010號函係解釋「營業項目」之意義，係針對經營公墓、殯 儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施之行業是否屬殯葬場所 開發租售業，所得經營業務之範疇，而非上訴人得否設置禮 廳及靈堂所為之解釋，自不得爰引為本案判決之基礎等語， 求為判決撤銷訴願決定不利上訴人部分及原處分（即關於未 經許可經營殯葬設施經營勒令停業暨處6萬元罰鍰部分）。 三、被上訴人則以：被上訴人發現本件違法事實後，即函請上訴 人於100年10月28日前檢附相關申請文件及國有土地租賃證 明書等憑辦，並請上訴人向各相關單位暨國稅局基隆市分局 提出申請並辦理改善，逾期依殯葬管理條例第10條規定處罰 ，嗣上訴人向被上訴人申請設置殯葬設施，經被上訴人多次 函請補正未補正完竣，上訴人就被上訴人會勘紀錄所認及補 正事項，顯有充分陳述意見之機會。行為時殯葬管理條例第 2、3章及第4章，分別規定殯葬設施之設置管理、經營管理 及殯葬禮儀服務業之管理、輔導，復依同條例第37條、第67 條意旨，足見殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業係屬不同之 業別，而殯葬服務業與殯葬設施經營業所營事業內容，亦屬 不同，不容混淆。依被上訴人97年12月23日函意旨，上訴人 許可設立地址係位於基隆市○○區○○里○○○路○○號10樓 ，且僅供辦公室使用，上訴人竟於系爭地址未經許可經營禮 廳、靈堂之出租，顯逾申請及許可規範，顯有違行為時殯葬 管理條例第38條第1項規定。上訴人登記營業項目包括殯葬 禮儀服務業及殯葬場所開發租售業，經查獲經營「靈堂禮廳 」之行為，均非屬殯葬禮儀服務業及殯葬場所開發租售業務 之範圍，上訴人將其所有「梵宇天閣」供民眾租用辦理奠祭 儀式之告別式場，經營確係殯葬設施經營業之業務，違規行 為明確，被上訴人依行為時殯葬管理條例規定，以原處分裁 罰6萬元，並勒令停業，並無不合等語，資為抗辯，求為判 決駁回上訴人之訴。 四、原審法院駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）上訴人僅 經許可經營殯葬禮儀服務業，亦即僅能以許可地址為基地， 承攬處理殯葬事宜為業，然竟於許可地址外另設「梵宇天閣 」供為靈堂及禮廳之用，自係違反行為時殯葬管理條例第38 條第1項規定，原處分經比較新舊法後，以新舊法規定相同 ，依同條例第62條於法定額度內處以最低罰鍰，並勒令停業 ，並無不法。且經營禮廳及靈堂之業者，不論殯葬管理條例 修正前後，均屬於殯葬設施經營業，必須經過主管機關之審 核許可，始得予以經營，上訴人主張其行為時禮廳及靈堂之 經營，不受殯葬管理條例殯葬設施之規範，並無足採。（二 ）本件上訴人違反申請許可即為殯葬設施經營業務在先，屢 經被上訴人促請上訴人於期限內提出申請並辦理改善，上訴 人就出租靈堂或禮廳是否屬於經營殯葬設施業務，是否應申 請許可始得經營等節，已有充分陳述意見之機會，即使被上 訴人並未另具文書明白就所擬裁罰之內容及條文告知上訴人 ，於上訴人之基本程序權利並無妨礙，亦無行政權專斷之虞 ，核其程序尚無違誤等詞，為其判斷之基礎。 五、本院查：(一)按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當 事人主張之拘束。」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調 查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」、「行政法 院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理 及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」 行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條第1項分別定 有明文。是於撤銷訴訟，為事實審之高等行政法院應本於職 權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依經 驗、論理及證據法則認定事實，不受當事人主張之拘束。倘 其未盡職權調查證據之義務，或認定事實有悖於上述法則， 其判決即屬違背法令。又依法應受行政罰處分者，必須使其 能預見何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之處罰為 何，方符法律明確性原則；對於裁罰性之不利處分之構成要 件，不論其為不確定概念或概括條款，亦須無違明確性之要 求。本件原處分說明二雖記載上訴人在基隆市○○路○○○號 經營殯儀館行為，違反殯葬管理條例之相關規定；說明三且 記載：「貴公司經營之『梵宇天閣』，依文宣係供民眾租用 辦理奠祭儀式之告別式場，係屬上開條例第2條所稱殯葬設 施中之殯儀館，為該設施之設置及啟用均未經本府核准、公 告。……」，惟並未具體載明上訴人違法的行為態樣、地點 及內容，原審法院遂於102年10月22日下午行準備程序時， 當庭曉喻被上訴人應補正、說明原處分處罰什麼樣的行為？ 地點、時間及內容為何？其後被上訴人於102年11月12日準 備程序時乃稱：「原告（即上訴人）違法經營禮廳及靈堂， 證據詳見被證1。處分認定違法的時間自原告97年12月23日 設立登記後，一直到處分日止」；嗣被上訴人於原審言詞辯 論終結後，再提出「行政訴訟補充暨聲請狀」記載：「…… 更正違規事實陳述為『原告自100年9月28日起至原處分日止 未經許可出租禮廳、靈堂，經營殯葬設施經營業』……」， 並請求再開準備程序。已足見被上訴人尚無法確定上訴人是 自何時開始有違法經營禮廳、靈堂之情形，即率予認定上訴 人97年12月23日設立登記後即有上開違法事實，後又認為上 訴人係自100年9月28日起始有違法事實，自相矛盾。且上訴 人之違法行為時間是否跨越新、舊法，其適用法規有無區別 ，尚有待論究，而原審就上開違法事實未盡調查之能事，竟 於判決事實及理由欄認定「上訴人於100年間在基隆市○○ 區○○里○○路○○○號設置『梵宇天閣』供民眾租用辦理奠 祭儀式之告別式場」，則被上訴人既係依修正前之殯葬管理 條例規定以上訴人經營殯儀館行為，未經許可經營殯葬設施 業裁處罰鍰6萬元，上訴人於原審法院一再否認有經營殯儀 館之行為，其在上址究係於何時設置「殯儀館」或「禮廳及 靈堂」，行為態樣不同，依殯葬管理條例或修正前同條例第 2條之規定，仍有查明區別之必要；況修正前之殯葬管理條 例第2條第1款規定：「殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場 及骨灰(骸)存放設施」，未如現行殯葬管理條例第2條，將 「禮廳及靈堂」納入規定；而修正前殯葬管理條例第13條「 立法理由」明確指出：「不涉及屍體處理之『禮廳及靈堂』 視為非殯葬設施。」顯見修正前之殯葬管理條例並未將「禮 廳及靈堂」視為「殯葬設施」。原審判決逕以「經營禮廳及 靈堂之業者，不論殯葬管理條例修正前後，亦始終屬於殯葬 設施經營業，必須經過主管機關之審核許可，始得予以經營 。從而，苟有未經許可而經營者，自應依行為時之殯葬管理 條例而為裁處（修正前第62條、修正後為84條）」為由，維 持該部分之原處分及訴願決定，不僅有違處罰明確性原則， 亦有判決適用法規不當之違法。(二)次按行政罰法第42條規 定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會 」；同法第43條規定：「行政機關為第2條第1款及第2款之 裁處前，應依受處罰者之申請，舉行聽證」。茲被上訴人對 上訴人所為裁處「勒令停止違法營業」，影響上訴人自由或 權利之內容及程度並非輕微，而「勒令停業」部分屬行政罰 法第2條第1款項規定，被上訴人未依同法第42條第1款通知 上訴人陳述意見，上訴人自亦無從依同法第43條之規定申請 舉行聽證，原處分非無剝奪上訴人之基本程序權利即陳述及 聲請聽證權之虞。原審判決以：即使被上訴人並未另具文書 明白就所擬裁罰之內容及條文告知上訴人，以令其陳述意見 ，然被上訴人以會勘記錄及上訴人網頁列印資料，認事實客 觀上明白足以確認為由，認即令未經上訴人陳述意見逕為原 處分，於上訴人之基本程序權利並無妨礙，亦無行政權專斷 之虞等情，顯有判決不適用法規及判決理由不備之違法。( 三)綜上所述，原審判決既有如上述不適用法規、適用不當 及理由不備之違法，並其違法又將影響判決結論，上訴人復 執前開各節指摘原判決違背法令，本件上訴應認為有理由； 又因本件事證尚有未明，有由原審法院再行調查審認之必要 ，本院無從自為判決；爰將原審判決廢棄，發回原審法院另 為妥適之裁判。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　9　　 日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　林 文 舟 法官　帥　嘉　寶 法官　林　惠　瑜 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　福　瀛