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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第399號 上　訴　人　永毅營造股份有限公司 代　表　人　洪陳樹鳳 訴訟代理人　廖健智　律師 被 上訴 人　經濟部工業局 代　表　人　吳明機 訴訟代理人　許盟志　律師 複 代理 人　韓忞璁　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年12月1 2日臺北高等行政法院102年度訴字第1210號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人民國100年「斗六工業區照明系統及人 行空間改善工程」採購案之投標，但未得標，故繳納之押標 金已由被上訴人發還予上訴人。嗣被上訴人依臺灣新北地方 法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官對上訴人內部人員洪 益章101年度偵字第10222號起訴書內容，認上訴人有政府採 購法第31條第2項第8款影響採購公正之違法行為，遂以101 年12月7日工斗購字第10107230460號函（下稱原處分）通知 追繳押標金新臺幣（下同）141萬8,000元，上訴人不服，提 出異議，復不服被上訴人101年12月28日工斗購字第1010723 0560號函復之異議處理結果，提起申訴遭審議判斷駁回，遂 提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人未查明招標時是否已將政 府採購法第31條第2項之規定訂入招標文件中，即逕為沒收 上訴人押標金之裁處，顯已違背該條項立法意旨，逸脫文義 可得之解釋，適用法令顯有違誤。又依政府採購法第31條第 2項第8款之文義、立法目的、原審法院95年度訴字第1467號 判決等意旨，被上訴人縱可據招標文件沒收上訴人之押標金 ，惟仍有待行政院公共工程委員會（下稱工程會）認定上訴 人確有影響採購公正之違反法令行為，然原處分未依職權發 動調查，僅依新北地檢署檢察官起訴書內容而逕自認定，未 說明上訴人如何構成政府採購法第31條第2項第8款之情事， 顯違反行政程序法第9條、第36條之規定。縱認原處分所援 引之新北地檢署檢察官101年度偵字第10222號起訴書之內容 為真，然該起訴書所列之共同被告黃景山及蕭東山，皆無權 決定最終決標者，縱洪益章與黃景山及蕭東山2人有不當金 錢往來關係，亦無影響採購公正之可能。另上開起訴書中雖 指稱黃景山因收受洪益章之不正利益，遂交付其職務上不應 交付他人之標案建議底價等公務資料，惟該等資料於洪益章 取得時早已公開，實無影響採購公正之可能。（二）政府採 購法第31條第2項第8款規定涉及人民財產權之限制，其雖授 權工程會得為補充認定，惟工程會應依行政程序法第157條 第3項、第160條第2項規定發布於政府公報或新聞紙；惟工 程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋（下稱工 程會101年4月10日函釋）並未發布於政府公報或新聞紙，被 上訴人自不得逕自援引作成不利於上訴人之處分。（三）依 政府採購法第1條、第31條之立法目的觀之，沒入押標金之 目的在防止採購公正受影響，故上訴人沒入押標金應於比例 原則下，依影響採購公正情節輕重，斟酌是否沒入全部金額 ，然押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第2項不問情 節輕重，一律全額不予發還，參酌本院96年度判字第1271號 判決、本院90年度判字第1807號判決等意旨，顯違比例原則 且屬裁量權濫用等情，聲明求為判決：原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷書均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）政府採購法第31條第2項第8款之規定 ，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬「影 響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始 由主管機關認定廠商之行為是否影響採購公正違反法令；又 上開規定並未以廠商因影響採購公正之違反法令行為經刑事 判決為必要，亦無廠商人員經刑事法院認定犯罪為要件。況 行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判 字第410號判例參照），是以被上訴人依政府採購法第31條 第2項第8款對上訴人追繳押標金，非須至經刑事判決或上訴 人人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。又上訴人參與被 上訴人辦理之系爭採購案，押標金皆已由上訴人領回，惟依 業已偵查終結之新北地檢署檢察官101年度偵字第10222號起 訴書犯罪事實之記載，上訴人顯有「廠商或其代表人、代理 人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，有對公務員行求 、期約或交付賄賂或其他不正利益」之經主管機關認定有影 響採購公正性之違反法令行為。（二）工程會101年4月10日 函將「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參 與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益者」列入政府採購法第31條第2項第8款認定廠商有影響採 購公正性之違反法令行為的涵蓋範圍射程內，該函釋係行政 程序法第159條第2項第2款之解釋性規定及裁量基準。（三 ）依政府採購法第1條之立法目的觀之，上訴人之行為與採 購公平性有違，當屬上訴人所可理解及預見，且對於系爭影 響採購公平性行為之規範仍在政府採購法授權之目的、範圍 內，故工程會101年4月10日函符合明確性原則，自屬有效之 行政命令。被上訴人依該函釋及政府採購法第31條第2項第8 款規定，向上訴人追繳押標金，自屬適法，並無逾越裁量權 限等情，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依工程 會101年4月10日函釋之意旨，係工程會基於政府採購法第31 條第2項第8款之授權，通案認定廠商或其代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購 之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，屬「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形 ，未逾越相關法律規定，自得予以適用。工程會101年4月10 日函之發布，有登載於全國政府機關電子公佈欄，業已滿足 行政程序法第157條、第160條等規定。（二）本件經參酌現 任經濟部工業局中區工業區管理處高級專員黃景山於101年4 月12日檢察官偵查中之說明，足認上訴人之代表人洪益章參 與投標，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂，涉有政 府採購法第31條第2項第8款之情事，況本案業經臺灣新北地 方法院於102年6月4日以101年訴字第1565號判決諭知黃景山 、洪益章均處有期徒刑，雖有關洪益章刑案部分尚在高等法 院審理中，惟參酌相關供述紀錄，足認上訴人參與被上訴人 100年所辦理「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」 採購案，上訴人負責人洪益章涉有對於公務員關於違背職務 之交付賄賂行為，顯該當工程會101年4月10日函釋之意旨。 另被上訴人已於投標須知第55點⑻明定：「廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予 追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」況上訴人係違反政府採購法第31條第2項第8款 之規定，則被上訴人依該法規定向上訴人追繳押標金，自無 逾越裁量權限等情，因將原決定及原處分均予維持，駁回上 訴人之訴。 五、上訴意旨略謂：（一）原判決援引訴外人黃景山和洪益章於 法務部調查局臺北市調查處、新北地檢署和臺灣新北地方法 院之陳述等資料，均非證人親至原審法院所為陳述，核屬「 傳聞證據」，顯然違反行政訴訟法第141條第1項、第188條 第1項所要求之言詞辯論主義與直接審理主義，依本院96年 度判字第1291號判決之意旨，該等證據均無證據能力。惟原 判決率以無證據能力之傳聞證據，認定上訴人符合政府採購 法第31條第2項第8款之規定，且未說明洪益章與黃景山間「 對價關係」認定之基礎為何，亦未考量上訴人有關其負責人 並無與黃景山不當金錢往來關係之主張，有認定事實不憑證 據、違反證據及經驗法則、理由不備等違法。（二）被上訴 人未進行實質行政調查程序，不符行政程序法第36條、第43 條所規定之程序，則原審法院本應自為職權調查行政機關處 分有無不合法情事；又行政訴訟事件並不受刑事判決認定事 實拘束，原判決未經調查暨就上訴人是否構成政府採購法第 31條第2項第8款予以釐清，逕引刑事案件卷宗為依據，率認 上訴人有符合工程會101年4月10日函釋而為判決，顯未盡職 權調查義務，且未說明不予斟酌上訴人主張之理由，亦有不 適用行政訴訟法第125條第1項之之違背法令。（三）依押標 金保證金及其他擔保作業辦法第14條第2項之規定，不問情 節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量濫用， 惟原判決對此未加以審查，特別是上訴人並未得標、訴外人 黃景山無真正決定決標價格之權限，上訴人其他投標工程亦 未依照黃景山意見以為標價，得否以「廠商代理人對具有採 購工程決定權限公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益」之規範客體一概論之，尚非無疑，是原判決未就本件影 響採購公正情節輕重部分，審查是否違反比例原則及裁量濫 用，逕為追繳押標金全額適法之認定，顯有採認事實與卷證 資料不符及判決不備理由之違法。（四）依司法院釋字第49 1號解釋之意旨，被上訴人僅以政府採購法第31條第2項第8 款為據，認原處分之追繳押標金處分依法有據，未慮及上訴 人就具體規範行為內涵無從預見，被上訴人所為實違反法律 明確性原則，屬不適用法規或適用不當之違法等語。 六、本院按：（一）政府採購法第30條第1項前段規定：「機關 辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得 標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」同法第31 條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下 列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者 ，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者。」次按工程會101年4月10日函釋：「廠 商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採 購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲 依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正 之違反法令行為。」核該函釋乃工程會基於政府採購法第31 條第2項第8款之授權，通案認定廠商或其代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購 之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，係屬政 府採購法第31條第2項第8款規定之情形，並未逾越上開法律 規定，自得予以適用。（二）依行政訴訟法第189條第1項規 定，行政訴訟係採自由心証主義，而自由心証主義原則上並 無証據能力之限制，所有人、物均得為証據，且傳聞証據並 未限制其証據能力。本件原判決援引訴外人洪益章和黃景山 於法務部調查局臺北市調查處、新北地檢署和臺灣新北地方 法院之供述等資料，係原審依職權調閱相關刑事卷宗，並於 言詞辯論程序中提示供兩造辯論及表示意見，足認原審業已 依職權調查証據，並認定事實，並無違反行政訴訟法第141 條第1項、第188條第1項規定之言詞辯論主義及直接審理主 義；且上開訴外人之筆錄，係屬書証，並非傳聞証據，尚不 生傳聞証據不得作為証據之問題。上訴意旨主張上開証據資 料，均非證人親至原審法院所為之陳述，核屬傳聞證據，違 反行政訴訟法所要求之言詞辯論主義與直接審理主義，且原 判決未經調查及釐清上訴人是否構成政府採購法第31條第2 項第8款，逕引刑事案件卷宗為依據，顯未盡職權調查義務 云云，核無足採。至上訴人所引本院96年度判字第1291號判 決係屬裁罰性行政處分，且案情與本件不同，不能比附援引 。（三）依政府採購法第31條第2項第8款規定，只要廠商有 「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」， 採購機關即應不予發還或追繳押標金，此乃羈束處分，採購 機關並無裁量是否應予追繳，或部分追繳之權限，不生裁量 濫用或違反比例原則之問題。上訴旨意旨主張原判決並未考 量上訴人並未得標、訴外人黃景山無真正決定決標價格之權 限、上訴人其他投標工程亦未依照黃景山意見以為標價等， 影響採購公正之情節輕重，亦未審查原處分逕為追繳押標金 全額是否違反比例原則或裁量濫用，即逕為追繳押標金全額 為適法之認定，顯屬違法云云，亦無足採。（四）按對於公 務員不論關於違背職務或不違背職務之行為，均不得有行求 、期約或交付賄賂之行為，否則即觸犯貪污治罪條例第11條 之規定，此乃一般人均得以認識及預見之刑罰規定，若廠商 或其代表人、其他從業人員參與政府採購而有此等行為（上 訴人之負責人業經臺灣新北地方法院論罪科刑），則其押標 金將被沒收或追繳，此亦不難理解與預見。是原處分依工程 會101年4月10日函釋，追繳上訴人之押標金，非上訴人所不 能預見。上訴意旨主張原處分未慮及上訴人就具體規範行為 內涵無從預見，被上訴人所為實違反法律明確性原則，屬不 適用法規或適用不當之違法云云，亦屬無據。（五）綜上所 述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　18　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　林 文　舟 法官　許 瑞 助 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　伍　榮　陞