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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第462號 上　訴　人　國防部政治作戰局 　　　　　　　　　　　通訊處所：臺北郵政90012附12號信箱 代　表　人　王明我　　通訊處所：同上 訴訟代理人　林志宏律師 被 上訴 人　平安集成股份有限公司 代　表　人　陳科均 訴訟代理人　胡文英律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年3月27 日臺北高等行政法院102年度訴字第1401號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司 ）、大業開發工業股份有限公司（下稱大業公司）簽訂共同 投標協議書（榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築 工程；被上訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工 程；大業公司主辦項目為電梯工程），由榮工公司代表參與 國防部軍備局（原為招標機關，因組織調整，所屬眷村改建 工程業務自民國97年1月1日改隸國防部總政治作戰局，102 年1月1日復因組織調整為國防部政治作戰局，下稱上訴人） 所辦理「臺北市崇德、隆盛新村新建工程」（下稱系爭工程 ）採購案並為得標廠商，雙方於95年12月29日簽訂國軍老舊 眷村新建工程臺北市崇德、隆盛新村改建基地新建工程契約 （下稱系爭契約）。嗣被上訴人遭檢舉就主辦項目水電工程 及瓦斯內管線配管線工程轉包，經上訴人查證屬實，認其違 反政府採購法第65條規定，以101年8月24日國政眷服字第10 10011893號函（下稱原處分）知擬依政府採購法第101條第1 項第11款規定將被上訴人刊登政府採購公報。被上訴人異議 ，亦遭上訴人以101年10月22日國政眷服字第1010014861號 函（下稱異議處理結果）駁回，遂循序提起行政訴訟，經原 審為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判 決，上訴人聲明上訴。 二、被上訴人於原審起訴主張：㈠系爭工程契約總價款為新臺幣 （下同）195,000萬元，被上訴人主辦之水電及瓦斯內管線配 管線工程部分為34,300萬元，占全部金額之17.5％，97年7 月4日雖簽訂機電工程合約，以23,116萬元將部分工程分包 予訴外人克司克有限公司籌備處（為鳳凰工程有限公司之前 身，下稱鳳凰公司），惟該公司屬韓國籍且未經我國許可設 立，不得在國內承攬各項政府工程，上訴人與之簽訂合約之 目的僅在於尋求資金之協力，嗣因資金無法挹注，被上訴人 已解除合約，故實際上其並無代替被上訴人執行系爭工程項 目。上訴人未依職權調查被上訴人是否有全案轉包，亦未確 認鳳凰公司是否確為執行單位，僅以有合約存在，逕認被上 訴人有轉包行為，難認適法。㈡系爭工程係屬眷村改建，其 項目包括建築物主體結構之興建及水電管線之配置，被上訴 人與鳳凰公司簽訂之機電工程合約內所載水電及瓦斯內管線 配管線工程，僅為部分工程，工程款為70,351,050元，佔總 工程金額比例僅3.61％，並非系爭工程之全部或主要部分， 上訴人將水電及瓦斯內管線配管線工程擴張解釋為政府採購 法第65條第2項及同法施行細則第87條第1款、第2款之工程 主要部分，顯非適法等語，求為「申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分均撤銷」判決。 三、上訴人則以：㈠系爭工程施作範圍為「興建地下2層、地上8 -14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，無論是土木建築、 電梯工程或水電工程均經招標文件標示為主要部分，應由得 標廠商自行履行。而依被上訴人、榮工公司、大業公司所簽 訂之共同投標協議書所載，被上訴人主辦部分僅有水電及瓦 斯內管線配管線工程，故此部分工程應由被上訴人自行履行 ，並以此為被上訴人有無違法轉包之判斷。況系爭工程之水 電及瓦斯內管線配管線工程，僅具甲等自來水管承裝業、甲 級電器承裝業資格之人方得共同投標施作，被上訴人將應自 行履行之項目交由鳳凰公司代為履行，自該當政府採購法第 65條第1項、第2項之轉包行為，且其轉包之工程項目契約金 額計2億3千多萬元，已達被上訴人主辦之系爭工程水電工程 及瓦斯內管線配管線工程款3億4千多萬元之67％以上，被上 訴人確有違法轉包之行為。㈡被上訴人以簽署機電工程合約 之方式，不分工項、不分系統，將水電及瓦斯內管線配管線 工程全部交由鳳凰公司代為履行，與一般工程實務上得標廠 商按工項或工程施作系統將得標工程分予具備履行承攬契約 分包事項能力之下游廠商施作之分包行為不同。且依系爭契 約第11條規定，被上訴人不得以不具備履行契約分包事項能 力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商，上訴人依約得予 審查分包之項目，克司克公司籌備處並未設立登記，鳳凰公 司登記資本額則僅有90萬元，應不具備履行系爭工程有關水 電及瓦斯內管線配管線工程事項之能力，被上訴人亦從未將 其所稱分包契約交予上訴人備查，顯與系爭工程契約第11條 之約定不合。㈢被上訴人雖稱與鳳凰公司簽立機電工程合約 目的在於取得資金，惟就何以簽立契約即可獲得資金挹注乙 節，未舉證以實其說，實難憑採。況依被上訴人提出之其他 分包之工程承攬合約書所載，鳳凰公司與被上訴人係並列於 契約甲方（即被上訴人執行單位之地位），足見其有代被上 訴人履行系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程之情事。 此外，檢視鳳凰公司所開立98年1月7日、13日之暫借款單， 亦可見上情。另被上訴人係於98年4月26日經檢舉有違法轉 包行為，是被上訴人以該等期日後之工務聯絡函、工程缺失 改善通知單、承商會議紀錄、公司收發相關之公文，或於本 件行政爭訟程序開始後方請下游廠商開具之證明書，證明其 於遭檢舉前並無違法轉包，難認有據等語，資為抗辯。 四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人主張系爭工程 投標須知第3條已明定「本工程案主要工程項目（得標廠 商應自行履行之工程不得轉包）：興建地下2層、地上8～14 層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，被上訴人將其依約應自 行履行之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程轉包鳳凰 公司，已違反政府採購法第65條規定，乃以原處分通知擬依 政府採購法第101條第1項第11款規定將被上訴人刊登政府採 購公報。而原處分之性質，依本院101年度6月份第1次庭長 法官聯席會議決議意旨，具裁罰性，屬行政罰，應適用行政 罰法第27條第1項所定3年之裁處權時效。姑不論上訴人以被 上訴人有轉包行為而認定其違反政府採購法第65條規定是否 無誤，既以被上訴人有政府採購法第101條第1項第11款情形 而通知刊登政府採購公報，自應於裁處權時效內為之，否則 其裁處權即因時效而消滅，不得再行裁處。㈡上訴人認定被 上訴人有違反政府採購法第65條規定之轉包行為，係以被上 訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將系爭工程之水電及瓦 斯內管線配管線工程交由鳳凰公司承包為依據，而得標廠商 違反政府採購法第65條所定禁止轉包工程之行政法上義務之 行為係屬行為犯，一有行為發生即屬違法，故於被上訴人與 鳳凰公司之契約簽訂後即違法，至於後續工程之施作，乃屬 轉包後之履約行為，並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認 定。又上訴人雖係事後經由鳳凰公司檢舉始知悉被上訴人有 轉包工程情事，惟鳳凰公司委託至遠法律事務所於98年4月 26日檢具資料向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出 檢舉，該會旋於98年5月12日以工程稽字第09800182990號函 移請國防部查處，由國防部採購稽核小組調查後，於98年6 月26日作成「臺北市崇德、隆盛新村新建工程案稽核監督報 告」（下稱系爭稽核監督報告），其結論為「本部採購稽核 小組僅就得見事證研析結果，本案檢舉人檢舉內容似屬實情 ，依政府採購法第66條，得標廠商違反規定轉包其他廠商時 ，機關得……」，上訴人為受稽核機關，對上開結論自無不 知之理，則上訴人自98年6月26日系爭稽核監督報告作成後 ，亦應發現被上訴人有轉包工程致違反政府採購法第65條規 定之情事。上訴人遲至101年8月24日始以被上訴人違反政府 採購法第65條規定，有同法第101條第1項第11款所定情形， 以原處分通知將刊登政府採購公報，顯已逾行政罰法第27條 第1項所定3年裁處權時效，原處分自非適法，異議處理結果 及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷， 雖未主張及此，惟依行政訴訟法第125條第1項「行政法院應 依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」之規定，仍 應予准許等詞，資為論據。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決僅以原 處分逾越行政罰法第27條第1項裁處權時效期間作為撤銷之 理由，惟對於原處分是否逾越裁處權時效之重要爭點，原審 未於準備程序為調查，亦未令兩造陳述意見並聲明證據，則 其逕自於判決為此認定，實有突襲性裁判之情事，並有違職 權調查之義務，顯違法不當。㈡原判決認定系爭稽核監督報 告係於98年6月26日作成，並以該時點認定上訴人已知悉被 上訴人有違法轉包情事，惟該時點應係國防部採購稽核小組 對於系爭工程進行稽核之時間，並非系爭稽核監督報告作成 之時間。上訴人係於101年2月9日收受國防部軍備局101年2 月8日國備採管字第1010001886號函，方知悉系爭稽核監督 報告之內容。況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實情 等語，並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為，原處分應無 逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間。㈢系爭工程 實際竣工前，被上訴人與鳳凰公司簽署之機電工程合約之效 力仍存續，被上訴人違法轉包之行為應至系爭工程實際竣工 日即99年5月6日方為終了，依行政罰法第27條第1項及第2項 規定，原處分並無罹於裁處權時效期間等語。 六、本院查： ㈠按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之 處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。 」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分： 限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命 令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定 場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁 止為一定行為之處分。剝奪或消滅資格、權利之處分：命 令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強 制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。影響名 譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分 。警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教 育或其他相類似之處分。」「行政罰之裁處權，因3年期間 之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了 時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。 前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確 定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑 、緩刑之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟 或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁 處被撤銷確定之日起算。」「裁處權時效，因天災、事變或 依法律規定不能開始或進行裁處時，停止其進行。前項時效 停止，自停止原因消滅之翌日起，與停止前已經過之期間一 併計算。」行政罰法第1條、第2條、第27條、第28條分別定 有明文。準此，違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或上述具 裁罰性不利處分之處罰時，除其他行政法別有規定外，應適 用行政罰法。則其裁處權之行使，如無行政罰法第27條第3 項、第4項規定情形或同法第28條規定之時效停止事由，原 則上應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之 ；惟行為之結果發生在後者，該3年期間則自結果發生時起 算。 ㈡次按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「得標 廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包 ，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠 商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一 ，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將 刊登政府採購公報：……違反第65條之規定轉包者。…… 」亦為政府採購法第1條、第65條及第101條第1項第11款所 明定。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形 ，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款 至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利 處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2 款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及 其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上 義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應 適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款 事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為， 其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效 期間。」業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決 議在案。 ㈢經查，被上訴人與榮工公司、大業公司簽訂共同投標協議書 （榮工公司主辦項目為不含電梯工程之土木建築工程；被上 訴人主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工程；大業公 司主辦項目為電梯工程），由榮工公司代表參與上訴人辦理 系爭工程之採購案並為得標廠商，雙方於95年12月29日簽訂 系爭契約。被上訴人於97年7月4日簽訂機電工程合約將其主 辦之系爭工程之水電及瓦斯內管線配管線工程交由鳳凰公司 承包，嗣該公司委託至遠法律事務所於98年4月26日向工程 會提出檢舉，該會於98年5月12日以工程稽字第09800182990 號函移請國防部查處，由國防部採購稽核小組調查後作成系 爭稽核監督報告，其結論為「本部採購稽核小組僅就得見事 證研析結果，本案檢舉人檢舉內容似屬實情……。」。上訴 人乃據以認定被上訴人有轉包行為，違反政府採購法第65條 規定，而於101年8月24日以原處分通知依政府採購法第101 條第1項第11款規定刊登政府採購公報等情，乃原判決所是 認，復為兩造所不爭。則原判決以原處分係屬對於違反行政 法義務之行為所為之不利處分，具有裁罰性，性質上屬行政 罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，依上 開規定及說明，核無不合。又違反禁止轉包工程之行政法上 義務之行為，其性質屬行為犯，一有行為發生即屬違法。原 判決據以認定於被上訴人與鳳凰公司簽訂轉包契約後，行為 即告完成，至於鳳凰公司後續工程之施作，乃屬轉包後之履 約行為，並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定，並無違 誤。從而，依行政罰法第27條第2項前段規定，應自被上訴 人違法轉包行為終了時即97年7月4日起算其裁處權時效。原 判決認定應自上訴人98年6月26日知悉時起算，固屬可議， 然其認定裁處權已逾3年時效之結果則無二致，仍應予以維 持。 ㈣茲就上訴意旨論斷於下： ⑴就原處分是否逾越裁處權時效乙節，原審業於言詞辯論期日 令兩造辯論，上訴人除當庭陳述外並補提辯論意旨續狀，並 無上訴人所稱未令兩造陳述意見並聲明證據而為突襲裁判之 情事，上訴意旨指摘原判決違反職權調查義務及行政訴訟法 第125條規定云云，並非可採。 ⑵事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法 則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認 定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之 情形。而上訴人於98年6月26日已知悉被上訴人有於97年7月 4日簽訂機電工程合約將其主辦之系爭工程之水電及瓦斯內 管線配管線工程交由鳳凰公司承包之違法轉包情事，故裁處 權時效應自該日起算乃原判決確定之事實，原判決並明確論 述其事實認定之依據及得心證之理由。上訴人自陳於98年5 月13日即接獲工程會函轉鳳凰公司委託法律事務所之檢舉函 （見原審卷第229頁），且依原處分說明欄二所載，國防部 採購稽核小組已於98年6月26日會同上訴人相關人員查證， 上訴人自已知悉上情，是以原判決所為此部分之事實認定並 無違反證據法則。上訴人既為招標機關，本即應依職權為調 查及認定，豈能推諉並執詞主張系爭稽核監督報告並非於98 年6月26日作成，其係於101年2月9日收受國防部軍備局101 年2月8日國備採管字第1010001886號函，方知悉系爭稽核監 督報告之內容，況該報告之結論僅稱鳳凰公司之檢舉似屬實 情等語，並未明確肯認被上訴人有違法轉包行為，原處分應 無逾越行政罰法第27條第1項之裁處權時效期間，核屬執其 歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使為 指摘，亦無足取。 ⑶上訴人又主張系爭工程實際竣工前，被上訴人與鳳凰公司簽 署之機電工程合約之效力仍存續，被上訴人違法轉包之行為 應至系爭工程實際竣工日即99年5月6日方為終了，依行政罰 法第27條第1項及第2項規定，原處分並無罹於裁處權時效期 間等語。惟如前所述，違反禁止轉包工程之行政法上義務之 行為，其性質屬行為犯，一有行為發生即屬違法，裁處權時 效即開始進行，上訴人主張應至系爭工程實際竣工日即99年 5月6日方為終了，亦非有據。 ㈤綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違 背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論 旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　8　　 月　　28　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　許　金　釵 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　8　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賀　瑞　鸞