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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第483號 上　訴　人　周雅華 訴訟代理人　鍾秉憲　律師 被 上訴 人　臺北市古亭地政事務所 代　表　人　林健智 參　加　人　財團法人興毅社會福利慈善事業基金會 代　表　人　陳崇旗 參　加　人　周猶龍 　　　　　　謝聰烈 上列當事人間繼承登記事件，上訴人對於中華民國103年4月9日 臺北高等行政法院102年度訴字第1726號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣訴外人周阿黎、周阿明等2人檢具繼承系統表、戶籍謄本 、改制前財政部臺北市國稅局（民國102年1月1日改制為財 政部臺北國稅局，下稱臺北市國稅局）遺產稅繳清證明書等 資料，為全體繼承人（即訴外人周阿黎、周阿明、葉周德瑩 、周娟娟、參加人周猶龍及上訴人等6人），以被上訴人101 年12月5日收件中正(一)字第092190號土地登記申請書（下 稱被上訴人101年12月5日繼承登記案），就被繼承人周昇森 （○年○月○日死亡）所遺臺北市○○區○○段○○段○ ○號土地及其上691建號（門牌號碼：臺北市○○區○○路 ○○○號）建物（下稱系爭土地及建物）申請繼承登記；案 經被上訴人於101年12月26日辦竣登記為上訴人等6人公同共 有，並依土地登記規則第120條規定，以102年1月2日北市古 地登字第10230001400號函通知上訴人在案。嗣參加人周猶 龍及謝聰烈檢附被繼承人周昇森94年5月29日遺囑（下稱系 爭遺囑）、在場證明書及戶籍謄本等文件，以被上訴人101 年12月26 日收件中正(一)字第096810號登記申請案（下稱 被上訴人101年12月26日遺囑執行人登記案），就被繼承人 周昇森所遺系爭土地及建物申請遺囑執行人登記，案經被上 訴人審認合於民法第1194條及第1209條第1項規定，乃於102 年1月10日在系爭土地及建物所有權部管理者欄登錄其等2人 姓名等相關資料後並於同部（即系爭土地及建物所有權部） 其他登記事項欄註記「管理者為被繼承人周昇森遺囑執行人 」。嗣參加人周猶龍及謝聰烈會同參加人財團法人興毅社會 福利慈善事業基金會（下稱興毅基金會）檢具系爭遺囑、在 場證明書、遺產稅繳清證明書、遺產執行人印鑑證明、法人 登記證書、切結書等文件，以被上訴人收件102年3月6日中 正(一)字第014840號土地登記申請書（下稱被上訴人102年3 月6日遺贈登記案），就系爭土地及建物申辦遺贈登記，案 經被上訴人審查無誤後，於102年3月26日辦竣所有權移轉登 記予參加人興毅基金會，並依土地登記規則第69條規定以 102年3月29日北市古地登字第10230412602號函通知上訴人 。上訴人不服，申請異議，未獲變更，提起訴願，遭訴願機 關作成「一、關於被上訴人101年12月5日繼承登記案部分， 訴願不受理。二、關於101年12月26日遺囑執行人登記案及 102年3月6日遺贈登記案部分，訴願駁回。」之決定，遂就 遭駁回部分提起行政訴訟，亦遭駁回，爰提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠關於被上訴人101年12月26日遺囑執行 人登記案部分：被繼承人周昇森立遺囑時已處於意識不清， 喪失口述遺囑意旨之能力，不合民法第1194條所規定之法定 要件。且系爭遺囑未明確指定參加人周猶龍、謝聰烈2人為 遺囑執行人，該遺囑不足以作為登記原因之證明文件。㈡關 於被上訴人102年3月6日遺贈登記案部分：被上訴人作成剝 奪上訴人財產權之處分，應依行政程序法第102條規定，應 給予上訴人陳述意見之機會。又系爭遺囑是否屬實尚有爭議 ，亦未有親屬會議之召開或法院之認證。縱使系爭遺囑為真 正且有效，然該遺囑是否侵害繼承人特留分，扣減權利人對 扣減義務人是否行使扣減權者等事，皆屬與申請登記之法律 關係有爭執者之事項，被上訴人怠未審酌逕為遺贈登記，顯 有違誤。是本件遺贈登記涉及私權爭執，尚待民事法院釐清 ，原處分單憑遺囑執行人片面之提出而為認定，違反土地登 記規則第57條第1項第3款之規定云云。為此，求為判決：訴 願決定及原處分（被上訴人101年12月26日遺囑執行人登記 案及102年3月6日遺贈登記案）均撤銷。 三、被上訴人則以：系爭遺囑係由立遺囑人周昇森，指定見證人 卓忠三律師、陳瓊華及林建助等3人見證，由卓忠三律師代 筆口述遺囑意旨，並由繼承人周猶龍、周阿黎、葉周德瑩、 周娟娟及訴外人朱光陵立在場證明書，可證被繼承人周昇森 之遺囑內容係出於自由意志所為，符合民法第1194條所定代 筆遺囑之要式行為，無須由親屬會議判定遺囑真偽，且是否 符合該法定要件，非被上訴人應審查事項。又系爭遺囑雖無 「遺囑執行人」此名稱，惟表示該遺產之處分係由參加人周 猶龍、謝聰烈2人執行之意甚明，且法令並無規定遺囑執行 人之指定須明確記載「遺囑執行人：○○○」。另本件遺贈 登記案依繼承登記法令補充規定第75點之1規定，無須徵得 繼承人同意，依行政程序法第103條之規定，無須通知上訴 人陳述意見。再者，法務部74年11月13日（74）法律字第13 727號函釋，復認有關遺囑是否違反特留分規定及繼承人是 否已行使扣減權，非被上訴人應審查之範圍。而遺產及贈與 稅法第8條第1項、第42條規定，被上訴人辦理繼承及遺贈登 記時，僅就遺產稅是否已經稅務機關核發繳清或完稅證明加 以審查，至其核發原因為遺產稅不計入遺產總額抑或為繳清 證明，實非被上訴人之職權云云，資為抗辯，求為判決駁回 上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於被上訴 人101年12月26日遺囑執行人登記案部分：系爭遺囑，係由 立遺囑人周昇森，指定見證人卓忠三律師、陳瓊華及林建助 等3人見證，由卓忠三律師代筆口述遺囑意旨，並筆記、宣 讀、講解，經立遺囑人認可無訛後簽名並捺指印，見證人兼 代筆人卓忠三律師、見證人林建助、陳瓊華依序簽名。另參 加人周猶龍、及訴外人周阿黎、葉周德瑩、周娟娟（以上4 人為繼承人）及朱光陵書立在場證明書，證明其等於94年5 月29日上午11時5分開始口述遺囑時，全程在場目睹，系爭 遺囑內容係出於自由意志所為。可知系爭遺囑符合民法第11 94條所定代筆遺囑之要式行為，無須由親屬會議判定遺囑真 偽。至於上訴人主張被繼承人周昇森立遺囑時已處於意識不 清，喪失指定遺囑見證人、親自口述遺囑意旨之能力，不合 代筆遺囑之要式云云，然其未提出相關證據，自難遽為有利 於上訴人之認定。況上訴人上開所指非屬被上訴人辦理遺囑 執行人登記所應審查事項，而上訴人就此已向民事庭提起確 認遺囑無效之訴，自應循民事訴訟途徑解決。另有關遺囑執 行人之指定，現行法令並無遺囑內容須載明「遺囑執行人： ○○○」之明文，被繼承人是否有指定遺囑執行人，應依遺 囑內容客觀認定之。根據系爭遺囑內容可知，被繼承人已指 名由參加人周猶龍、謝聰烈2人洽興毅基金會或其他慈善事 業基金會辦理遺贈登記，並不得由任何個人或繼承人取得或 繼承土地及房屋，其雖未於遺囑上以「遺囑執行人」之名稱 加以敘明，惟表示該遺產之處分係由參加人周猶龍、謝聰烈 2人執行之意甚明，是被上訴人依系爭遺囑認定渠等2人為遺 囑執行人，尚無違誤。上訴人主張系爭遺囑未見被繼承人有 指定遺囑執行人為參加人周猶龍、謝聰烈2人之記載，被上 訴人之認定違反民法第1209條規定云云，亦不足採。㈡關於 被上訴人102年3月6日遺贈登記案部分：被上訴人所為繼承 登記，僅係將繼承狀況公示化，核與行政程序法（按：原判 決誤植為行政訴訟法）第102條所稱限制或剝奪人民自由或 權利之行政處分有間。況依繼承登記法令補充規定第75點之 1規定，可知當繼承人不會同申辦繼承登記時，遺囑執行人 即得逕依遺囑內容代理繼承人申辦遺產繼承登記及遺贈登記 ，無須徵得繼承人之同意。且本件遺囑執行人為參加人周猶 龍、謝聰烈2人，依民法第1215條規定，遺囑執行人職務所 為之行為視為繼承人之代理，被上訴人依遺囑執行人之申請 而為系爭土地及建物之所有權移轉登記，無需通知繼承人， 難認本件有上訴人主張之違反行政程序法第102條規定之情 事。又依遺產及贈與稅法第8條第1項、第42條及土地登記規 則第119條第1項等規定，地政機關於受理分割遺產或遺贈登 記時，僅須審究法定文件，至應核發何種類之證明書及其核 發之原因為何，則屬稽徵機關之職權範圍，尚非被上訴人所 得審究。查本件遺囑執行人既已提出臺北市國稅局核發之遺 產稅繳清證明書，被上訴人據以辦理遺贈登記，即難謂有誤 。至於申報遺產稅時是否將系爭土地列為遺贈財產、系爭遺 囑是否違反特留分之規定、繼承人是否已行使扣減權，均非 被上訴人應審查之範圍，上訴人主張系爭遺贈登記涉及私權 爭執，原處分違反土地登記規則第57條第1項第3款規定云云 ，委無足採等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴 人之訴。 五、上訴意旨略謂：㈠關於本件作成系爭遺囑過程之錄音光碟及 錄音譯文，業經上訴人於103年2月26日隨同辯論意旨狀庭呈 與原審法院，然原判決對於上開錄音，被繼承人僅由他人誘 導下共說「好」字3次、「不需要」1次、「猶龍」1次、「 謝聰烈」1次，其餘則未為任何發言之事實，是否符於民法 第1194條規定之要式乙節，未為調查及認定，遽以原處分作 成時之證據資料作為判斷基準，顯有判決不備理由之違誤。 況系爭遺囑業經臺灣臺北地方法院以102年度家訴字第111號 判決無效，原判決竟對於該錄音光碟此重要證據隻字未提， 自有違背法令之情事。㈡本件遺贈登記事件根據文件之一為 「遺產稅繳清證明書」，其依形式審查即可知悉系爭辦理遺 贈之不動產價值為新臺幣（下同）3,701萬1,031元，占總遺 產總價值之4,332萬6,755元之85.42％，顯見系爭遺囑已侵 害其他繼承人基於民法第1187條所規定之特留分權利，依臺 北高等行政法院94年度訴字第2122號判決意旨，自屬土地登 記規則第57條第1項第3款所稱涉及私權爭議，為避免私權爭 議擴大，即不得以系爭遺囑作為受理本件移轉登記之依據。 乃原判決未予審酌，竟認該事實非處分機關所能審究云云， 顯有判決不備理由之違誤。 六、本院查： （一）按「聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（ 市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給 土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利 書狀註銷，或就該書狀內加以註明。」土地法第75條第1 項定有明文。依此，地政機關審查土地權利變更登記之聲 請，須證明聲請權利人之權利無誤，始得為登記。又「有 下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令 依據，駁回登記之申請：……三、登記之權利人、義務人 或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者 。」土地登記規則第57條第1項第3款定有明文。因此，登 記機關審查登記原因之法律關係是否存在時，應依登記原 因關係之不同，依其規範之設計為必要審查。又土地登記 為不動產權利之公示制度，依法具有公信力，惟登記機關 對於不動產權利變更登記原因所涉之法律關係，並無實質 認定權限，是於審查時發現土地登記內容所涉登記標的法 律關係，於登記權利人、義務人或其與申請登記之法律關 係有關之權利關係人間，已生爭執，則其權利之歸屬，應 經由民事爭訟以為確定，登記機關即應據土地登記規則第 57條第1項第3款規定，駁回不動產權利變更登記之申請。 （二）次按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺 囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由 見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按 指印代之。」、「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委 託他人指定之。」、「遺囑保管人知有繼承開始之事實時 ，應即將遺囑提示於親屬會議；無保管人而由繼承人發現 遺囑者，亦同。」為民法第1194條、第1209條第1項及同 法103年1月29日修正前第1212條所明定。準此，遺囑人固 得選擇以代筆遺囑之方式為遺產之處分，並於代筆遺囑中 指定遺囑執行人；又民法第1212條規定採遺囑提示制度， 繼承人或遺囑保管人於知有繼承開始之事實時，負有提示 遺囑之義務，應於繼承開始時，將遺囑交付遺囑執行人， 並以適當方法通知已知繼承人；於無遺囑執行人時，應通 知已知之繼承人、債權人、受遺贈人及其他利害關係人， 此為遺囑執行之準備程序，目的在使遺囑執行人得為遺囑 之執行，並使繼承人及利害關係人得以知悉遺囑之存在， 使其得及時為必要之爭執，用以保障權利。依此意旨，登 記權利人以遺贈為原因申請變更登記時，地政機關為遺贈 登記之審查時，即應對該遺囑是否已經合法之提示，以確 定登記之義務人對遺贈是否有爭執，方能謂已依法為審查 。 （三）又按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺 囑自由處分遺產。」、「繼承人之特留分，依左列各款之 規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之 一。二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。三、配偶 之特留分，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留分 ，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留分，為其應繼 分三分之一。」、「特留分，由依第1173條算定之應繼財 產中，除去債務額算定之。」、「應得特留分之人，如因 被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足 之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得 遺贈價額比例扣減。」分別為民法第1187條、第1223條、 第1224條及第1225條所規定。而扣減權之行使，為繼承人 之權利，繼承人是否行使扣減權，自非土地登記機關所得 置喙，繼承登記法令補充規定第78點：「遺囑違反民法有 關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機 關所得干預。」即本此意旨。是被繼承人以遺囑所為之遺 贈，其外觀雖可能違反關於特留分之規定，仍須視被侵害 特留分之繼承人，實際是否行使扣減權，及其行使之結果 ，始得確定。如經繼承人主張特留分而行使扣減權，致其 應得之數不足，有按其不足之數由遺贈財產扣減之必要時 ，即生依民法第1187條規定，該財產非遺囑人得以遺囑自 由處分之爭執。 （四）此外，遺贈之效力，於遺囑生效後僅有債權之效力，受遺 贈人非於繼承開始時，即當然取得遺贈標的物之所有權， 而須於繼承開始後由繼承人受移轉登記或交付後，始取得 遺贈標的物之所有權。準此，遺囑已指定有遺囑執行人時 ，應先辦繼承登記及遺囑執行人登記後，始由遺囑執行人 會同受遺贈人辦理遺贈登記。又依民法第1209條及第1211 條規定意旨，遺囑執行人之產生係以遺囑指定或委託他人 指定，或由親屬會議選定，抑或聲請法院指定，故辦理遺 囑執行人登記無庸取得繼承人同意，而遺囑執行人執行遺 囑內容而辦理遺贈登記時，依民法第1216條規定：「繼承 人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之財產 ，並不得妨礙其職務之執行。」之意旨，遺囑執行人原則 上固有管理遺產並為執行遺囑上必要行為之職務，無須徵 得繼承人之同意，繼承人亦不得妨礙其職務之執行。是繼 承人如就遺囑執行人之指定、遺贈效力或與遺囑有關之遺 產事項有所爭執，即應依司法途徑以為解決。 （五）至「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移 轉登記。贈與稅未繳清前，不得辦理贈與移轉登記。但依 第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉 證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書、不計入遺產總額 證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限。」、「地 政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產 之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅 款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明 書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本； 其不能繳附者，不得逕為移轉登記。」固分別為遺產及贈 與稅法第8條第1項及第42條所規定。惟遺產及贈與稅法第 8條第1項，為關於遺產稅及贈與稅保全之規定；而遺產及 贈與稅法第42條規定：遺產或贈與財產之移轉登記申請， 地政機關應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明 書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入 贈與總額證明書，或同意移轉證明書，其目的在於確保遺 　　　產及贈與稅之徵收，故明定當事人未提出者，地政機關不 得逕為移轉登記。依此，提出前開證明，固為遺產或贈與 財產之移轉登記所應具之必要條件，但非屬地政機關審查 是否應為移轉登記之充分條件。從而，申請人已提出上開 證明，並不意謂地政機關即應為遺產或贈與財產之移轉登 記。另土地登記規則第119條第1項，為繼承登記申請人應 提出之文件規定，非係對遺贈登記所為之規範，自不適用 於本件之遺贈登記。 （六）末按，撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準 ，而所謂事實狀態，係專指原處分作成時已經發生的事實 ；然證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政 法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據 方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行 政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依 職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出 一切足以證明原處分作成時事實狀態之證據供法院調查審 酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態 為裁判基準。綜上所述，申請人以其為遺囑所指定之遺囑 執行人，申請辦理遺囑執行人登記及遺贈登記時，地政機 關對於繼承人是否行使扣減權，雖無庸為審查，然仍須對 該申請是否有土地登記規則第57條第1項所規定，不應准 許之情形，依法為審查；當事人不服地政機關所為處分， 提起撤銷訴訟時，事實審法院則應依前開所述意旨為證據 之調查，並為事實之認定。 （七）查本件被繼承人周昇森死亡後，由訴外人周阿黎、周阿明 等2人檢具繼承系統表、戶籍謄本、臺北市國稅局遺產稅 繳清證明書等資料，為全體繼承人就被繼承人周昇森所遺 系爭土地及建物申請繼承登記，經被上訴人於101年12月 26日辦竣登記為上訴人等6人公同共有，並依土地登記規 則第120條規定，發函通知上訴人。嗣參加人周猶龍及謝 聰烈檢附系爭遺囑、在場證明書及戶籍謄本等文件，就被 繼承人周昇森所遺系爭土地及建物申請遺囑執行人登記， 經被上訴人審認合於民法第1194條及第1209條第1項規定 ，乃於102年1月10日在系爭土地及建物所有權部管理者欄 登錄其等2人姓名等相關資料後並於同部其他登記事項欄 註記「管理者為被繼承人周昇森遺囑執行人」。其後，參 加人周猶龍及謝聰烈會同參加人興毅基金會檢具系爭遺囑 、在場證明書、遺產稅繳清證明書、遺產執行人印鑑證明 、法人登記證書、切結書等文件，就系爭土地及建物申請 辦理遺贈登記，經被上訴人於102年3月26日辦竣所有權移 轉登記予參加人興毅基金會，並依土地登記規則第69條規 定通知上訴人，為原審所認定之事實。依此事實，參加人 周猶龍及謝聰烈檢附系爭遺囑就被繼承人周昇森所遺系爭 土地及建物申請遺囑執行人登記及遺贈登記，依首揭說明 ，該遺囑是否經保管人或繼承人依民法第1212條規定為提 示，及上訴人為特留分之主張，均與本件登記之申請，是 否登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關 之權利關係人間有爭執之認定，自為被上訴人審查時所應 審認，亦為原審為判斷時，應依職權調查認定之事實。 （八）原審以上訴人主張被繼承人周昇森立遺囑時已處於意識不 清，喪失指定遺囑見證人、親自口述遺囑意旨之能力，不 合代筆遺囑之要式，未提出相關證據；又依遺產及贈與稅 法第8條第1項、第42條及土地登記規則第119條第1項等規 定，地政機關於受理分割遺產或遺贈登記時，僅須審究法 定文件，至應核發何種類之證明書及其核發之原因為何， 則屬稽徵機關之職權範圍，尚非被上訴人所得審究。再以 本件遺囑執行人既已提出臺北市國稅局核發之遺產稅繳清 證明書，被上訴人據以辦理遺贈登記，難謂有誤；及於申 報遺產稅時是否將系爭土地列為遺贈財產、系爭遺囑是否 違反特留分之規定、繼承人是否已行使扣減權，均非被上 訴人應審查之範圍，即將上訴人在原審之訴駁回。揆諸前 開說明，顯有適用法規不當之情形；此外，原審就上訴人 對系爭遺囑無效之爭執，及上訴人主張特留分等攸關判斷 之重要事實，未依法調查，亦有違誤。 （九）綜上所述，原判決既有上述判決違背法令情事，且其違法 情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令， 求予廢棄，為有理由，又本件事證尚有未明，本院無從自 為判決，有由原審法院再為調查審認之必要，爰將原判決 廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　4　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　闕　銘　富 法官　楊　得　君 法官　沈　應　南 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩