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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第494號 上　訴　人　國防部 代　表　人　嚴明 訴訟代理人　徐克銘律師 被 上訴 人　芳誠營造有限公司 代　表　人　王惠美 訴訟代理人　紀錦隆律師 　　　　　　林宏政律師 被 上訴 人　志鴻工程企業有限公司 代　表　人　蔡宗宏 輔助參加人　李光庭 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年6月20 日高雄高等行政法院100年度訴字第635號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決關於駁回上訴人請求重新招標價差損失新臺幣陸仟零肆拾 貳萬貳仟捌佰壹拾壹元及該訴訟費用部分均廢棄，發回高雄高等 行政法院。 其餘上訴駁回。 駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、程序事項：本件陸軍華山整建工程採購案，原由國防部軍備 局採購中心辦理，因國防部組織於民國102年1月1日改制， 國防部軍備局採購中心與採購管理處合併，改編為國防採購 室，為國防部內部單位，故應由國防部概括承受本件採購案 之權利義務而為上訴人。又上訴人之代表人原為高華柱，嗣 於訴訟中變更為嚴明，茲據上訴人新任代表人具狀聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許。 二、緣被上訴人志鴻工程企業有限公司（下稱志鴻公司）與芳誠 營造有限公司（原經高雄市政府95年9月29日高市府建二公 字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更 代表人為黃維湘，96年初又改名為芳誠營造有限公司，下稱 芳誠公司）採共同投標方式，以芳誠公司為代表廠商，參與 國防部軍備局採購中心辦理之「陸軍華山營區整建工程」第 3次公開招標採購案（下稱系爭採購案），95年10月3日開標 結果由被上訴人得標。嗣因上訴人查得被上訴人投標時所出 具之臺灣產物保險股份有限公司之「押標金保證金保證保險 單」及「保費收據」（下稱系爭文件）有偽造之情形，遂以 95年11月22日昇軻字第0950007281號函（下稱95年11月22日 函）通知被上訴人撤銷決標，並追償因重新發包價差新臺幣 （下同）6,042萬2,811元所受之損失，及被上訴人應向其繳 交1,919萬元之押標金，上訴人於99年6月22日向臺灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）提起民事訴訟，請求判命被上訴人 共同給付上訴人7,961萬2,811元，及自95年11月23日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經高雄地院99年 度重訴字第242號民事裁定以上訴人追償重新發包之價差損 失及押標金，核屬公法上爭議，乃依職權將本件訴訟移由高 雄高等行政法院（下稱原審法院）審理，經原審法院以100 年度訴字第635號判決駁回，上訴人乃提起本件上訴。 三、上訴人起訴主張：（一）上訴人因被上訴人以偽造之系爭文 件作為押標金投標，而以95年11月22日函通知被上訴人撤銷 系爭採購案之決標，上訴人得依本件工程契約第21條第1項 第1款、第3項、及政府採購法第50條第1項第3款、第2項之 規定，追償其因重新發包所受6,042萬2,811元之價差損失。 另上訴人依政府採購法第31條第2項第1款、系爭採購投標須 知第17條第1項第7款第1目、及公法上不當得利等規定，上 訴人得追繳1,919萬元之押標金，上開請求權中屬公法上請 求權者，其時效為5年；依工程契約請求者，因無特別法規 定時效，應適用民法第125條15年之通常時效，是本件上訴 人之請求尚未罹於時效。（二）被上訴人雖主張系爭採購案 有不應決標而予決標之情事而可歸責於上訴人，惟政府採購 法僅課予招標機關審查廠商投標文件之義務，而不包括對投 標文件內容是否真實為實質審查，故上訴人未即時發現投標 文件有偽造情事，難謂有過失。（三）被上訴人又另稱系爭 文件係由其等代理人李光庭所偽造，與被上訴人無涉，惟揆 諸民法第224條意旨可知，本件縱係李光庭自行持偽造之系 爭文件參與投標，被上訴人公司既藉由李光庭擴張其活動範 圍而取得利益，自應承擔伊履行契約時對上訴人造成損害之 賠償責任。又李光庭為被上訴人芳誠公司實際負責人，其因 執行職務以偽造之文件參與投標，而使上訴人受有因撤銷決 標而生之發包價差及押標金損害。被上訴人芳誠公司自應與 李光庭連帶負賠償之責，是被上訴人芳誠公司主張無需負責 洵不足採。（四）上訴人於95年11月22日撤銷系爭採購案之 決標，並將被上訴人刊登政府公報，被上訴人旋即提起行政 爭訟，上訴人以該案後續重購應待行政院公共工程委員會申 訴審議結果確定後再為進行，始為妥適，故至97年9月23日 始再為決標，並無怠於發包造成損害增加情事，被上訴人主 張上訴人有重大過失，其得免除賠償責任云云，洵非可採等 語，求為判決被上訴人共同給付上訴人7,961萬2,811元，及 自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。 四、被上訴人則以：（一）被上訴人於投標時未依法提出投標須 知第6條所列文件，上訴人本應不予決標，上訴人率爾決標 ，應歸責於己。（二）被上訴人志鴻公司授權被上訴人芳誠 公司為代表廠商處理投標事宜，芳誠公司又僅授權輔助參加 人李光庭以合法程序承攬，並無授權其得以非法手段得標， 且不法行為亦無從成立代理，依民法第103條第1項反面解釋 及同法第170條第1項，被上訴人自無須承擔賠償責任。（三 ）上訴人既已於簽約前撤銷系爭採購案之決標，契約自始未 成立，則參加人於投標時之行為即非債之履行，自無民法第 224條之適用。（四）縱認被上訴人應負賠償責任就相關損 失，僅有上訴人自行製作之工程求償對照表而無各項明細， 上訴人泛稱價差達60,422,811元，委無足取。且上訴人自撤 銷決標之日起（即95年11月23日）即知有損害，卻遲至99年 6月22日始起訴，業已罹於民法第197條第1項規定之2年短期 時效；又其延宕重新發包決標時程，營建成本大幅提高，依 民法第217條過失相抵規定，被上訴人亦應免除賠償責任等 語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 五、輔助參加人主張：上訴人95年間辦理系爭工程採購案時，第 2次公開招標因無廠商投標致使流標，於第3次公開招標時， 只有被上訴人1家廠商參予投標。輔助參加人如未參予第3次 公開招標，系爭工程勢必會辦理設計變更追加預算後再重新 發包。換言之，如輔助參加人當時繼續履約施工，亦會受合 約訂有工程物價指數調整規定，辦理工程物價指數申請款， 而此金額亦相當日後再發包之工程價差，故本件上訴人請求 賠償顯不合理。 六、原判決以：（一）關於上訴人請求被上訴人共同給付重新招 標價差損失6,042萬2,811元部分：政府採購法第50條第2項 係以民事法之方式結束已成立之採購契約，惟並未明文規定 撤銷決標後得追償損失之範圍，自仍應適用民法相關規定及 法理以為決定，採購機關依該項所為「撤銷決標」之行為， 性質上係「承諾」意思表示之撤銷，採購契約即因欠缺承諾 之意思表示而未成立。再依民法第245條之1第1項規定可知 ，契約因一方顯然違反誠實及信用方法而未成立者，他方所 得請求賠償之範圍，以因信賴契約有效所受之損害為限。履 行利益之損害賠償則不包括在內。本件上訴人係在決標後、 簽約前發現被上訴人以偽造之系爭文件投標，乃以95年11月 22日函通知被上訴人撤銷決標，採購契約即因欠缺承諾之意 思表示而自始未成立，上訴人所請求之重新招標價差損失6, 042萬2,811元，顯然非屬訂約費用、準備履行所需費用或另 失訂約機會之損害等消極的契約利益（信賴利益），核係其 重新招標訂約後，得標廠商履約時，因物價上漲而產生之契 約總價變動，係以契約有效成立並進入履約階段為前提，性 質上屬於履行利益之損害賠償。從而，上訴人向被上訴人請 求重新招標價差損失6,042萬2,811元即請求履行利益之損害 賠償，則因系爭採購契約已經上訴人撤銷決標而根本未成立 ，自屬無理由。（二）關於上訴人依據政府採購法第31條第 2項第1款、投標須知第17條第1項第7款第1目及類推適用民 法第179條關於不當得利之規定，請求被上訴人共同給付押 標金1,919萬元部分：上訴人就系爭1,919萬元押標金之追繳 ，原得以行政處分為之。惟上訴人就系爭1,919萬元押標金 之追繳提起本件一般給付訴訟，顯然欠缺權利保護必要。上 訴人雖另援引工程契約第21條第1項第1款、第3項之約定及 公法上不當得利之法律關係，請求被上訴人應共同給付押標 金1,919萬元。惟查本件上訴人發現被上訴人於投標時所提 供之系爭文件係屬偽造，雖經決標予被上訴人，但於簽約前 已經上訴人撤銷決標，契約即無從成立、生效。準此以言， 上訴人援引未成立之工程契約第21條第1項第1款、第3項資 為請求之依據，即非有據。又不當得利制度目的在解決無法 律上原因之財產變動，本件被上訴人並未繳納押標金，上訴 人自未曾收受押標金，兩造間顯無財產之移動，即無不當得 利可言。上訴人本於公法上不當得利之法律關係，請求被上 訴人應共同給付押標金1,919萬元，亦無理由，而駁回上訴 人之訴。 七、本院查： （一）按「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標 前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應 不決標予該廠商：一、……三、借用或冒用他人名義或證 件，或以偽造、變造之文件投標。……（第2項）決標或 簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標 、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終 止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者 ，不在此限。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列 情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者 ，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。……」政府 採購法第50條第1項、第2項、第31條第2項第1款定有明定 。又政府採購法第50條第2項前段，係機關於決標或簽約 後發現得標廠商於決標前有該條第1項等情形，得撤銷決 標、終止契約或解除契約，並追償損失之規定，此項追償 損失請求權，須符合政府採購法所定之要件，核屬該法所 明定之獨立請求權基礎。再參酌政府採購法第74條規定： 「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章 規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作 之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。故立法 者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標 之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法 院審判，是以採購機關依政府採購法第50條第2項前段規 定「撤銷決標」並「追償損失」，而與廠商有所爭議，依 前開說明，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議，行政法 院自有管轄權，合先敘明。 （二）關於上訴人請求重新招標價差損失6,042萬2,811元及自起 訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息部分，經查： 1、被上訴人以共同投標方式參與上訴人系爭採購案之投標， 並於95年10月3日得標，嗣因上訴人查得被上訴人投標時 所出具臺灣產物保險股份有限公司之「押標金保證金保證 保險單」及「保費收據」有偽造之情形，遂以95年11月22 日函通知被上訴人撤銷決標等情，為原審依調查證據之辯 論結果，所依法確定之事實，核其認定與卷內證據尚無不 合，堪以採取。故上訴人於決標後發現被上訴人於決標前 ，有以偽造之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據 」等文件投標之情形，而依政府採購法第50條第1項第3款 、第2項前段撤銷決標，並向被上訴人追償損失，核屬有 據。 2、惟機關因撤銷決標而依政府採購法第50條第2項規定追償 損失，其得請求償還之損失範圍，政府採購法並未明定， 自得類推適用民法損害賠償相關規定。依民法第216條第1 項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。是因政府採購 法第50條第2項前段規定撤銷決標而追償損失之範圍，除 另有法律規定或契約約定外，原則上應以撤銷決標之事由 所致採購機關所受損害及所失利益為範圍。 3、本件原判決認採購機關之決標，為承諾性質，撤銷決標即 為撤銷承諾意思，上訴人僅得依民法締約過失之規定，請 求訂約或準備履約費用等信賴利益之賠償，固非無見，惟 查，依政府採購法第50條第2項前段規定撤銷決標，係以 得標廠商有同條第1項各款情形為要件，而政府採購法所 定撤銷決標事由，原為應不予開標或不予決標之事由，核 係考量政府採購法為維持政府採購程序公平公開，提升採 購效率及功能，確保採購品質之立法目的而訂定，與民法 意思表示瑕疵之撤銷，其要件及法律效果均有不同。且民 法意思表示之撤銷，屬形成權之行使，且須符合法定除斥 期間之規定，不容當事人以外之第三人代為主張。本件依 上訴人95年11月22日函，其主旨僅敘及撤銷決標暨予停權 處分，且依上訴人辯論意旨狀以觀，其除依政府採購法第 50條第1項第3款（誤植為第4款）、第2項規定追償損失外 ，並另援引工程契約第21條第1項第1款、第3項之規定為 請求依據，是上訴人95年11月22日函係欲撤銷原決標處分 有關之公法上效果？抑或同時兼有行使撤銷承諾意思表示 之私法上效果？未據原審調查釐清，且未於判決理由中說 明其認定之理由，是上訴意旨指摘原判決有理由不備之違 法，即堪採取。 4、且查，民法損害賠償之債，可分為法定損害賠償之債與約 定損害賠償之債，其中法定損害賠償之債又可分為侵權行 為損害賠償、債務不履行損害賠償、及法律特別規定之損 害賠償類型（如民法第245條之1締約過失責任），且容有 因請求權基礎之競合，而得主張不同之損害賠償範圍。本 件被上訴人所涉政府採購法第50條第1項第3款「以偽造、 變造之文件投標」，已牽涉刑事不法行為，是依上訴人所 述損失之原因事實，是否亦有關於侵權行為之主張？其得 請求損失之範圍為何？即有待釐清，原審既認上訴人追償 損失應可類推適用民法損害賠償之規定，自應就上訴人主 張損失之性質，應如何類推適用民法有關規定，依職權為 必要之闡明，惟原審未調查釐清上訴人是否有撤銷採購承 諾之事實，且就上訴人主張重新招標價差損失係屬何種損 害賠償之債性質，亦未為必要闡明，逕認本件撤銷決標即 為撤銷承諾之意思表示，上訴人僅得依民法第245條之1第 1 項締約過失責任請求之信賴利益之賠償，已屬速斷，是 其以重購價差之損失係屬履行利益而非信賴利益，非締約 過失責任所得請求之損害範圍，而駁回上訴人關於重新招 標價差損失之請求，適用法規尚有未洽，上訴意旨雖未指 摘及此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由 之拘束，上訴人指摘原判決違法，仍屬有據。 （三）關於上訴人請求押標金1,919萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起之法定遲延利息部分： 1、按政府採購法第30條第1項前段、第31條第1項前段規定， 機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標 金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳 納押標金用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正 之目的。故政府採購法第31條第2項採購機關得以單方行 政行為「沒入」或「追繳」押標金，其性質應為行政處分 。次按，權利保護必要係指事件性質適於法院介入並加以 審判而言，判斷有無權利保護必要，應考量原告訴權行使 及法院訴訟救濟之必要性與實效性，如原告另有更直接、 簡便、完整、迅速或有效之救濟途徑，例如行政機關依法 就相關事件有作成行政處分之權限時，一般即認其無須以 訴訟取得執行名義之必要，而認其起訴欠缺權利保護必要 。本件上訴人依據政府採購法第31條第2項第1款之規定， 訴請被上訴人給付應予追繳之押標金，依前開說明，上訴 人既作成行政處分追繳押標金，則原判決認定上訴人提起 本件給付訴訟請求，欠缺權利保護必要，即無不合。 2、又上訴人另主張依公法上不當得利法律關係請求給付押標 金一節，經查，本件被上訴人以偽造之押標金文件參與投 標，而自始未繳納押標金等情，為原審所確認之事實，惟 上訴人雖實際未收取被上訴人繳納押標金，然被上訴人既 有政府採購法第31條第2項第1款應予追繳押標金之情形， 舉輕以明重，上訴人仍得依法追繳，是被上訴人並無受有 免除繳納押標金之利益可言，故原判決認定上訴人本於公 法上不當得利之法律關係，請求被上訴人給付押標金為無 理由，應屬有據。至於上訴人主張依投標須知第17條第1 項第7款第1目請求押標金部分，經查，依政府採購法第31 條第2項之規定，機關得將不予發還或應予追繳押標金之 情形，規定於招標文件中，俾於廠商有各該情形時，得依 政府採購法第31條第2項追繳押標金，故本件投標須知第 17條第1項第7款之規定，即為上訴人依前開規定於招標文 件所列得追繳押標金之各款情形，以符合機關依政府採購 法追繳押標金之法定要件，是符合前開投標須知所列情形 ，其追繳之依據仍為政府採購法第31條第2項而非投標須 知之約定甚明，而上訴人就追繳押標金既得作成行政處分 ，而無起訴請求之必要，已如前述，則上訴人依投標須知 規定所為主張，仍欠缺權利保護必要而不應准許。原判決 此部分之理由，雖未臻詳盡，惟與判決結論尚無影響。上 訴意旨指摘原判決關於押標金部分，有適用法規不當之違 法，自難採取。 八、綜上所述，上訴人請求重新招標價差損失6,042萬2,811元及 法定遲延利息部分，原判決關於此部分既有如上所述違背法 令情事，且影響事實之確定與判決之結果，上訴論旨指摘原 判決違背法令求予廢棄，為有理由，惟因此部分事實，尚有 由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原 判決關於此部分廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。至於 關於上訴人請求押標金1,919萬元及法定遲延利息部分，原 判決駁回上訴人此部分之訴，經核尚無違誤，上訴論旨指摘 原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　11　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　闕 銘 富 法官　吳　慧　娟 法官　蕭　忠　仁 法官　劉　穎　怡 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼