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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第617號 上　訴　人　國橋電機科技股份有限公司 代　表　人　陳順進 訴訟代理人　林明正　律師 被 上訴 人　空軍保修指揮部 代　表　人　尤志煌　　　　送達處所同上 訴訟代理人　王敬堯　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年6月17 日臺北高等行政法院103年度訴字第295號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人於民國101年2月24日公告辦理「不斷電 系統等6項修理」採購案（標案案號EC01076P046，下稱系爭 採購案），經被上訴人認有借用他人名義投標情事，而以10 2年8月9日以空保修購字第1020009359號書函通知上訴人， 依政府採購法第101條第1項第2款之規定，將其刊登政府採 購公報。上訴人不服，提出異議，被上訴人於102年9月4日 以空保修購字第1020010536號函（與被上訴人102年8月9日 空保修購字第1020009359號書函合稱原處分）復仍維持原決 定，上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議駁回後，提起行 政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）103年度訴字第2 95號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人猶未服， 遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）蓋借牌者，乃借牌廠商與容許借牌 廠商應係實質獨立不同廠商，必一方有借之意思，他方有出 借之意思，雙方意思合致，方能為借牌圍標之行為，本質上 係屬對象犯。反之若實質上為同一廠商，行為上同一人，則 非對象犯，而應論以共犯，即應屬政府採購法第87條第3款 詐術圍標行為，詐術或其他非法方法並無特定行為態樣，關 鍵在於使廠商無法投標或開標發生不正確結果，故不以參與 多數廠商實質上為不同廠商為必要。本件上訴人、元橋科技 股份有限公司（下稱元僑公司）、富統科技股份有限公司（ 下稱富統公司）之實際負責人均為陳順進，彼此間並無可能 另成立借牌、容許借牌之合意，更無所謂對向關係，故本件 應非借牌。（二）上訴人所犯既為政府採購法第87條第3項 之罪，依同法第101條第1項第6款規定即應以一審為有罪判 決方可依同法第102條第3項刊登政府採購公報。上訴人經臺 灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）101年度偵字第 18969號給予緩起訴處分。緩起訴處分並非刑事一審有罪判 決，不該當政府採購法第101條第1項第6款構成要件。至於 緩起訴處分理由雖以陳順進所為同時觸犯政府採購法第87條 第3項及第87條第5項之罪，惟刑事、民法、行政三者體系有 別，立法目的各異，且檢察官之法律見解非比法院刑事確定 判決慎重，行政機關自不受臺北地檢署法律見解拘束等語， 求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。 三、被上訴人則以：（一）政府採購法第101條第1項第2款所稱 「借用或冒用他人名義或證件」，係指被借用名義或證件之 廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證 件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他 特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決 標價格或獲取不當利益為要件，與行為時同法第87條第4項 之刑罰規定要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。 僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時 ，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後 ，視其結果刊登於政府採購公報。（二）按行政院公共工程 委員會（下稱工程會）工程企字第09300460910號函意旨， 廠商是否涉犯政府採購法第101條事項係為招標機關職權認 定，故工程會工程企字第10000459390號函再次強調「按本 法第101條規定……並未以司法機關判決為要件，如發現廠 商有上開條款之情形，應依該條款通知廠商。」，故被上訴 人依據臺北地檢署緩起訴書判斷，認為廠商符合政府採購法 第101條第1項之事由者，刊登政府採購公報為屬合宜。再者 ，被上訴人考量廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2 款之情形時，足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠 商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行 為當非法之所許等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴 。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人 就其代表人陳順進對於臺北地檢署101年度偵字第18969號偵 查案件中認罪乙節，並不否認；就檢察官緩起訴處分書所載 犯罪事實，亦不爭執。據此，元橋公司、富統公司均無參與 系爭採購案之真意，上訴人仍藉上訴人與上開二公司負責人 為同一之機會，借用上開二公司名義為投標之事實明確，其 行為該當政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人 名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約 者」要件無訛，原處分以此而為刊登公報之通知，於法並無 不符。（二）上訴人雖主張其負責人所犯者應為政府採購法 第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標 或開標發生不正確結果」罪，經檢察官緩起訴處分確定，但 未經刑事判決確定，不該當同法第101條第1項第6款之「犯 第87條至第92條之罪，經第一審有罪判決者」之要件，被上 訴人不得對之停權云云。然則，上訴人行為該當政府採購法 第101條第1項第2款之要件，已如前述﹔而一行為本有可能 同時違反數個行政法上義務規定而應受處罰，此際，依行政 罰法第24條所揭示之法理，如處罰之種類相同者，本應擇一 重處罰。上訴人負責人同時涉犯政府採購法第87條第3項以 詐術影響投標罪、第5項借用他人名義投標罪，是上訴人違 法投標行為亦同時該當政府採購法第101條第1項第2款、第6 款之要件，被上訴人以上訴人冒名投標，而依政府採購法第 101條第1項第2款為刊登公報之處分，要無不法等語，為其 論據，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之 訴。 五、本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政 府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六、犯第87 條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第 101條第1項第2款、第6款定有明文。本件原審本於職權調查 證據後，認定元橋公司、富統公司均無參與系爭採購案之真 意，上訴人仍藉其與上開二公司負責人為同一之機會，借用 上開二公司名義為投標之事實明確，其行為該當政府採購法 第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」要件無訛，進而 認原處分以此而為刊登政府採購公報之通知，於法並無不合 ，經核尚與證據法則、經驗法則與論理法則無違。上訴人雖 主張其代表人陳順進身兼元橋公司與富統公司之負責人，三 家公司以各自名義及證件參與投標，且均有參與投標之意思 及行為，並未借用他人名義投標，尚與政府採購法第101條 第1項第2款之構成要件有別；上訴人所犯係同法第87條第3 項之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之 罪，依同法第101條第1項第6款之規定，須經第一審判決有 罪確定，方符刊登政府採購公報之規定，而上訴人業經臺北 地檢署101年度偵字第18969號給予緩起訴處分。緩起訴處分 並非刑事一審有罪判決，不該當政府採購法第101條第1項第 6款構成要件，不得任由行政機關任意解釋擴大處罰範圍， 方符依法行政及法治國原則云云。惟查政府採購法第101條 第1項第2款規定係著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證 件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違 政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故祇要 借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標 資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他 廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑 義。況陳順進雖同為三家(含上訴人)參與投標公司之負責人 ，但法人之人格並非同一，陳順進依招標及投標之條件，早 已知悉元橋公司與富統公司並無得標之可能，安排該二公司 參與投標之目的僅在虛增投標廠商家數，客觀上該二公司仍 係將名義及證件借與上訴人參加投標，使上訴人得標，以免 流標。原判決認定上訴人該當於上開規定之要件，並說明上 訴人一行為本有可能同時違反數個行政法上義務規定而應受 處罰，依行政罰法第24條所揭示之法理，如處罰之種類相同 者，應擇一重處罰。上訴人負責人上揭行為同時涉犯政府採 購法第87條第3項以詐術影響投標罪、第5項借用他人名義投 標罪，業經檢察官緩起訴處分書確認在案，是上訴人違法投 標行為亦同時該當政府採購法第101條第1項第2款、第6款之 要件，被上訴人以上訴人冒名投標，而依政府採購法第101 條第1項第2款為刊登公報之處分，並無違誤等情，經核尚非 無據，上訴人上開主張並非可採。至於上訴人其餘述稱各節 ，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見 解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其 為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並無違 背論理法則或經驗法則，自不得謂為原判決有違背法令之情 形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　20　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　林　惠　瑜 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷