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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度判字第655號 上　訴　人　福億營造有限公司 代　表　人　張惠雅 訴訟代理人　蔡豐徽律師 被 上訴 人　法務部 代　表　人　羅瑩雪 上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民 國102年12月12日臺北高等行政法院102年度訴字第991號判決， 提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、緣訴外人蕭永明自民國97年7月31日起至100年3月1日止，擔 任高雄市政府教育局（下稱高市府教育局）政風室主任，並 自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為公職人員 利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職 人員，其配偶張惠雅自87年10月間起擔任上訴人之董事及代 表人，故上訴人自97年10月1日起係屬同法第3條第4款規定 之關係人，不得與蕭永明所監督之機關即高雄市立各級學校 為承攬之交易行為。詎上訴人於蕭永明97年10月1日至100年 3月1日之任職期間，陸續與高雄市立國民中、小學為工程採 購之承攬交易行為（詳如原處分附表所示，下稱系爭工程） ，交易金額共計新臺幣（下同）3,988,428元，被上訴人認 其違反利益衝突迴避法第9條規定，依同法第15條規定，以1 01年11月22日法授廉利益罰字第10105024580號處分書（下 稱原處分）裁罰交易金額1倍之罰鍰3,988,428元。上訴人不 服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回，復行上訴。 二、上訴人於原審起訴主張：㈠依政風機構人員設置條例（嗣修 正為政風機構人員設置管理條例，下稱政風人員條例）第5 條規定，政風機構在機關內僅負責掌理相關政風事項，並未 包含機關內之人事管理、會計及相關主管業務。高市府教育 局下設之各級學校未設政風機構，法定各級學校關於預防貪 瀆不法之業務雖由教育局政風室統籌辦理，惟高市府教育局 政風室對該局所屬各級學校無法定行政監督之職權。復依機 關主會計及有關單位會同監辦採購辦法（下稱監辦採購辦法 ）第3條規定，機關（學校）辦理採購案，政風人員並無應 在場監辦之法定職權。高市府教育局所屬各級公立學校工程 採購案，不論在開標、履約管理或驗收程序上，均無政風人 員參與學校工程採購案之監辦情形。縱高市府教育局政風室 主任受利益衝突迴避法之規範，應限於不得與其所服務之機 關為買賣、租賃、承攬等交易行為之規範，原處分遽予裁罰 ，於法未符。㈡利益衝突迴避法雖於89年7月12日公布，然 因宣導效果不彰，上訴人不知此規定，且於依法參與投標時 ，亦未遭告知有違反利益衝突迴避法或其他涉及利益衝突之 可能。系爭工程交易行為業經各學校依政府採購法相關法規 及程序審查通過，上訴人主觀上自認具有承攬系爭工程之資 格，無違反利益衝突迴避法之情事，上訴人顯非出於故意或 過失，不應加以處罰。況張惠雅雖為上訴人董事，但任何承 攬案均係由總經理或其他經理人依上訴人內部分層授權規定 自行決定辦理，張惠雅無從知悉業務內容，對於系爭標案無 預見可能性，自無故意或過失可言。被上訴人未證明上訴人 有何違反行政法上義務之故意或過失，遽對上訴人為裁罰處 分，顯有違誤等語，求為「訴願決定及原處分均撤銷」之判 決。 三、被上訴人則以：㈠利益衝突迴避法第9條規定之「受其監督 之機關」，係指受該公職人員監督之機關，而非受該公職人 員任職之機關所監督之機關，且直接監督或間接監督均屬之 。又該條所謂監督乃指有監督之權責而言，實際上是否於個 案中參與監督則非所問。依高市府教育局組織規程第9條規 定，該局下設各級學校，故其為高雄市立各級學校之上級機 關；因公立各級學校未設政風機構，其關於預防貪瀆不法之 業務，由上級機關政風機構統籌辦理。而採購業務為易滋弊 端業務，依政府採購法第12條、第13條、監辦採購辦法第2 條、第3條等規定，蕭永明對於高市府教育局所屬學校含採 購業務在內有監督之職權，高市府教育局政風室依法統籌辦 理所屬學校之預防貪瀆不法之業務，該局所屬學校自屬該局 政風室就政風業務職掌上所監督之範圍，故各級機關學校確 屬受蕭永明監督之機關。至所謂「監督」，其文義包含得為 指揮、督導、監管、視察、指正、考核、獎懲或審查行政作 為適當與否而對其人員或事務具有影響力等情形，非僅限於 組織法上有使用「指揮監督」之字樣為斷，上訴人以高市府 教育局所屬公立各級學校未設政風機構，故無預防貪瀆不法 之業務可供上級機關政風室統籌辦理等主張，實違政風機構 設置之目的。㈡政府採購法與利益衝突迴避法之立法目的及 規範意旨不同，自不因交易行為係依政府採購程序辦理，即 可阻卻違法。且行政院公共工程委員會（下稱工程會）早已 將利益衝突迴避法納入「廠商參與公共工程可能涉及之法律 責任」資料中，且於97年2月4日通函各機關併同切結書納入 招標文件辦理。上訴人參與公共工程，本應注意相關法令規 範。況上訴人之負責人張惠雅為蕭永明之配偶，相關營運管 理係由蕭永明之兄蕭永光負責，分屬公職人員蕭永明之配偶 及二親等血親，而蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，包 含利益衝突迴避法在內之相關陽光法案宣導、預防及不法事 項發掘等相關業務均為其職掌內容，相較於一般人民，上訴 人應更能明瞭利益衝突迴避法之相關規範，其以不知法律、 欠缺違法故意為免責事由，不足採信等語，資為抗辯。 四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠高市府教育局依該 局組織規程暨編制表第9條規定為高雄市立各級學校之上級 機關，而依行為時政風人員條例第6條規定，未設政風機構 之高雄市立各級學校之政風業務，由上級機關政風機構即高 市府教育局政風室統籌辦理，此由高雄市立專科以下學校校 長等人之財產申報，均係依據公職人員財產申報法第4條第2 款規定，以高市府教育局政風室為受理申報機關即明，並有 高市府教育局政風室99年11月2日高市教政字第514號書函可 參。復依政風人員條例第5條第3款規定，機關員工貪凟不法 之預防、發掘及處理檢舉事項，乃政風機構所掌事項；而採 購業務於辦理過程易生弊端，政府採購法第12條、第13條因 此明定機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決 標及驗收時，應於規定期限內，檢送相關文件報請上級機關 派員監辨，辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決 標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單 位會同監辨；參以監辦採購辦法第3條就所稱有關單位，明 定由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、 督察、檢核或稽核單位擇一指定之，中央機關未達公告金額 採購，監辦採購辦法第2條亦有相類規定。依此，被上訴人 認上訴人負責人之配偶蕭永明擔任高市府教育局政風室主任 ，依法對於該局所屬各級學校政風業務具有監督權責。系爭 工程招標機關之各該國中、小學係受蕭永明監督之機關，並 無違誤。㈡高市府教育局政風室既就該局所屬各級學校之預 防貪凟不法業務有統籌辦理及監督權限，高雄市立各級學校 自屬上訴人負責人之配偶蕭永明所監督之機關，故上訴人自 97年10月1日起即屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係 人，依法不得與高雄市立各級學校為工程承攬之交易行為， 上訴人竟於蕭永明97年10月1日至100年3月1日任職高市府教 育局政風室主任期間，為承攬系爭工程之交易行為，已違反 利益衝突迴避法第9條規定。審諸工程會已將利益衝突迴避 法納入廠商參與公共工程可能涉及之法律責任資料中，並以 97年2月4日工程企字第09700056250號函通知各機關併同切 結書納入招標文件辦理，且上訴人參與系爭工程採購案所出 具投標廠商聲明書，其中項次10之聲明事項即已載明「本廠 商就本採購案，係屬利益衝突迴避法第2條及第3條所稱人員 或其關係人，涉及違反利益迴避法第9條」，則上訴人就前 揭構成利益衝突迴避法處罰及其基礎事實，自難諉為不知。 況蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，包含利益衝突迴避 法在內之相關陽光法案宣導、預防及發掘不法事項等相關業 務均為其職掌內容，對於相關法令甚為熟稔，上訴人之負責 人張惠雅係其配偶，相較於一般人民，理應更能明瞭利益衝 突迴避法之相關規範，遑論該法迄本件行為時，施行已近10 年，上訴人猶稱不知該法及相關規定，顯係推託之詞，實無 足取，況依行政罰法第8條規定，上訴人亦不得因不知法律 而免除行政處罰責任，上訴人執「利益衝突迴避法宣導成效 不彰致其不知相關規定」，為其無違法故意之論據，要無可 採。㈢上訴人雖依政府採購法所定招標程序取得系爭工程之 承攬交易，惟政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、 公開程序之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 而制訂；而利益衝突迴避法則係為促進廉能政治、端正政治 風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報 財產之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以免瓜田李 下及不當利益輸送，二者立法目的及規範意旨截然不同，自 不因系爭工程之承攬係依政府採購程序所為，即得據為利益 衝突迴避法之阻卻事由，被上訴人以上訴人違反利益衝突迴 避法第9條規定，並具有故意之責任要件，依同法第15條規 定，以法定最低倍數即交易行為金額1倍之罰鍰3,988,428元 裁罰上訴人，於法尚無不合等詞，資為論據。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠行為時政風人 員條例第11條明文規定公立各級學校不適用本條例之規定， 惟原判決卻仍引該條例第6條規定為判決基礎，顯有判決適 用法規錯誤之違誤。㈡政風人員條例於101年1月20日修正時 始增列第10條第3項「不設政風機構之軍事機關及公立各級 學校，其防制貪瀆不法業務，得由其上級機關政風機構統籌 辦理。」規定，惟其並無溯及既往之明文，可知未設政風機 構之公立各級學校於行為時無需由上級機關政風機構統籌辦 理防制貪瀆不法業務。至公職人員財產申報法第4條第2款雖 明文各級公立學校之校長、副校長財產申報受理機關為高市 府教育局政風室，然此非課與政風室辦理防制學校各人員貪 瀆不法業務，原判決適用法規顯有錯誤。㈢又行為時政風機 構已全面退出高雄市各級學校，有關政府採購法第13條規定 有關學校之開標、比價、議價、決標及驗收程序，是由校長 或其授權人員從校內指定稽核單位任之，此從工程之決標紀 錄中只有教師兼校方各室主任而無高市府教育局政風室人員 即知，原判決認定上訴人負責人配偶蕭永明有監督權責，乃 與事實不符，且有未依證據適用法律之違誤。㈣系爭工程之 承攬交易行為係經公開招標等公平程序進行，且有校內教職 人員等充分防弊機制，亦無證據證明有不當利益輸送或衝突 之虞。又交易行為金額通常遠高於交易行為所受利益，縱依 利益衝突迴避法第15條規定為最低度1倍之裁罰，依司法院 釋字第716號解釋亦逾必要程度。被上訴人以交易金額1倍裁 罰上訴人，高於上訴人交易所得淨利十幾倍，故上訴人所受 處罰顯逾所受利益，原判決顯未考量上訴人所得之利益及資 力，與行政罰法第18條第1項規定有違等語。 六、本院查： ㈠按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項 所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下 ：公職人員之配偶或共同生活之家屬。公職人員之2親 等以內親屬。公職人員或其配偶信託財產之受託人。公 職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人 或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公 職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等 交易行為。」「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至 3倍之罰鍰。」行為時利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條 、第15條（第15條已於103年11月26日修正）分別定有明文 。次按「下列公職人員，應依本法申報財產：……政風及 軍事監察主管人員。」亦為97年10月1日施行之公職人員財 產申報法第2條第1項第11款所明定。本件訴外人蕭永明自97 年7月31日起至100年3月1日止，擔任高市府教育局政風室主 任，其配偶張惠雅自87年10月間起擔任上訴人之董事及代表 人，為原判決所認定之事實，復為兩造所不爭，則原判決認 定上訴人自97年10月1日起即屬利益衝突迴避法第3條第4款 規定之關係人，核無不合。又高市府教育局依該局組織規程 暨編制表第9條規定，係高雄市立各級學校之上級機關。而 行為時政風人員條例第10條、第6條第2項分別規定「民意機 關、軍事機關及公立各級學校不適用本條例之規定。」「未 設政風處（室）之機關，其政風業務由其上級機關之政風機 構統籌辦理。」準此，高市府教育局所屬公立各級學校，依 行為時政風人員條例第10條規定雖得不設立政風機構，然其 政風業務依同法第6條第2項規定，由其上級機關即高市府教 育局之政風機構統籌辦理。上訴人主張行為時政風人員條例 第11條明文規定公立各級學校不適用該條例之規定，且該條 例於101年1月20日修正時始增列第10條第3項「不設政風機 構之軍事機關及公立各級學校，其防制貪瀆不法業務，得由 其上級機關政風機構統籌辦理。」規定，且無無溯及既往之 明文，可知未設政風機構之公立各級學校於行為時無需由上 級機關政風機構統籌辦理防制貪瀆不法業務，原判決卻仍引 該條例第6條規定為判決基礎，有判決適用法規錯誤之違誤 云云，顯屬誤解。 ㈡原判決另依公職人員財產申報法第4條第2款規定及高雄市立 專科以下學校校長等人之財產申報均以高市府教育局政風室 為受理申報機關、行為時政風人員條例第5條第3款、監辦採 購辦法第3條、第2條等規定，論明上訴人負責人之配偶蕭永 明擔任高市府教育局政風室主任，依法對於該局所屬各級學 校政風業務具有監督權責，招標系爭工程之各該國中、小學 係受蕭永明監督之機關等情，並無違誤。上訴人仍執公職人 員財產申報法第4條第2款雖明文各級公立學校之校長、副校 長財產申報受理機關為高市府教育局政風室，然此非課與政 風室辦理防制學校各人員貪瀆不法業務等詞，指摘原判決適 用上開法規顯有錯誤，亦非有據。 ㈢綜上，原判決認定上訴人負責人之配偶蕭永明擔任高市府教 育局政風室主任期間即97年10月1日至100年3月1日止，依法 對於該局所屬各級學校政風業務具有監督權責。上訴人於上 揭期間屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，依法不 得與高雄市立各級學校為工程承攬之交易行為，上訴人竟於 上開期間，為承攬系爭工程之交易行為，違反利益衝突迴避 法第9條規定，已明確論述其事實認定之依據及得心證之理 由，對上訴人在原審所為無故意、過失等主張如何不足採之 論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，均無違誤。是以原判決 維持原處分及訴願決定，原非無見。惟查： ⑴行為時利益衝突迴避法第15條「違反第9條規定者，處該交 易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」之規定，業經立法院於103 年11月26日修正為「違反第9條規定者，依下列規定處罰： 交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元 以下罰鍰。交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者， 處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣100 萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以 下罰鍰。交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600 萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額 以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於 原定金額者，以結算金額定之。」準此，本件於被上訴人為 原處分後，發生法律變更之情事。 ⑵撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對 人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成 處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院不得據 此認該處分有違法而予撤銷，乃所謂撤銷訴訟應以行為時法 為裁判基準或所謂實體從舊之原則，此為學界及司法實務之 通說見解。甚且行政罰法第5條亦規定「行為後法律或自治 條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例 。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利 於受處罰者之規定。」。然憲法第171條第1項規定，法律與 憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判， 此處所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律。是以，適用上開 實體從舊原則，應以行政處分作成後法律有變更，而變更前 後之法律均屬合憲者為前提，茍處分變更前之法律經司法院 大法官宣告違憲，理應無上開原則之適用。若立法機關已依 解釋意旨修正法律，則於法院審理中之案件應依當時有效之 法律為基準，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。 ⑶經查「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第 9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。』於可能 造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已 逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15 條保障人民財產權之意旨有違，……。」業經司法院釋字第 716號解釋在案，是以違反利益衝突迴避法第9條規定者，固 符合依同法第15條予以處罰之構成要件，然該條「依交易行 為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官 宣告違憲。參諸司法院釋字第725號「本院宣告違憲之法令 定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考 量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素， 避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然 發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合 本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質。」之 解釋理由意旨，雖釋字第716號解釋同時為「違反第9條規定 者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰之規定自解釋公布之 日起至遲於屆滿1年時失其效力。」限期失效之諭知，然仍 不影響利益衝突迴避法第15條「依交易行為金額之1倍至3倍 之罰鍰」之處罰規定違憲之本質。上訴人主張原處分違法並 侵害其權利而提起之撤銷訴訟，原應依原處分時之法律為判 斷基準，然依上說明原處分所依據法律之裁罰規定既經宣告 違憲，且立法院已依解釋意旨就裁罰規定為修正，又法官適 用法律為審判，自應以合憲法律為基準，故本件應以修正後 合憲之利益衝突迴避法第第15條為裁判始適法，原處分依修 正前之利益衝突迴避法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均 有違誤，原判決未及適用修正後之利益衝突迴避法而維持原 處分及訴願決定，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令 ，應認為有理由，爰將原判決廢棄。又上訴人之違法行為應 依修正後之利益衝突迴避法第15條為如何裁罰，被上訴人基 於主管機關之立場自有裁量權，本院無從代為行使，爰本於 原判決確定之事實，將訴願決定及原處分撤銷，由被上訴人 再為適法之處分。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　　月　　11　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　許　金　釵 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賀　瑞　鸞