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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度裁字第1076號 上　訴　人　向禾實業有限公司 代　表　人　于新功 訴訟代理人　王子文　律師 被 上訴 人　國防部 代　表　人　嚴明 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年5月21 日臺北高等行政法院102年度訴字第1513號判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人參與被上訴人（原為國防部軍備局採購中心，下稱軍 備局採購中心，因民國102年1月1日政府組織改造，將軍備 局採購中心與軍備局採購管理處合併，成立國防部國防採購 室，屬被上訴人之內部單位）所辦理於100年6月28日開標、 100年7月22日決標之「化學毒氣警報器」採購案（下稱系爭 採購案），上訴人以新臺幣（下同）405,852,890元得標， 嗣國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵 字第017號起訴書（下稱系爭起訴書）中就系爭採購案之決 標過程認有違反貪污治罪條例及洩漏國防以外秘密等規定， 起訴訴外人即時任軍備局採購中心購辦處中校採購官何仁基 ，被上訴人遂依系爭起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院 100年矚重訴字第1號判決（下稱系爭一審判決）所為之認定 ，認上訴人行為符合政府採購法第31條第2項第8款規定「經 主管機關認定有其他影響採購公正之違反法令行為者」，以 101年7月5日備採購辦字第1010005798號函（下稱前確定處 分），追繳其投標時所繳納之押標金12,175,586元。上訴人 提出異議，未獲變更，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經 原審法院102年度訴字第15號裁定以上訴人起訴逾期，予以 駁回在案。另上訴人於102年3月13日，以其系爭採購案符合 行政程序法第128條第1項各款規定，向被上訴人申請重開行 政程序；經被上訴人以102年3月25日國採購包字第10200018 83號函復上訴人，不符行政程序法第128條法定救濟期間經 過後之要件等語。上訴人不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁 回，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第1513號判 決（下稱原審判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴 。其上訴意旨略以：（一）行政程序法第128條第1項第1款 之具有持續效力之行政處分，法解釋上係指具「形式存續力 」之行政處分，且該款乃適用於處分之規制效力解消前，因 所依據之事實變動而有進行程序重開之需求者，上訴人於原 審均已具體指摘，原審未置一詞，逕認本件無行政程序法第 128條第1項第1款之適用，顯有判決適用法規不當暨判決理 由不備之違背法令。（二）行政程序法第128條第1項第2款 之「發生新事實或發現新證據」，實包含行政處分作成後而 發生之新事實，或處分後方成立之新證據，詎原審未查，遽 認僅屬行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據， 並認上訴人於原審所提出之證人朱迺明、謝豐謚之證詞與新 事實及新證據之要件有間，與現行實務見解未符，亦該當判 決適用法規不當暨判決不備理由之違法。（三）原審判決所 舉行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年4月10日工程 企字第10100102920號函、98年12月2日工程企字第09800513 840號函釋，均僅針對個案函覆之內容，且未明列法律授權 依據，亦未踐行法規命令之訂定程序，且就其內容可知，實 屬上級機關對下級機關所為之內部準則規定，法規範位階實 僅屬解釋性行政規則性質甚明。原審判決先肯認政府採購法 第31條第2項第8款之適用範疇，須事先經主管機關作成法規 命令，一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」， 繼而又認定上開工程會函釋所指行為，通案認屬政府採購法 第31條第2項第8款有「影響採購公正之違反法令行為」云云 ，除混淆法規命令與行政規則之概念意涵暨法律位階，亦顯 示該當判決不適用法規暨判決理由矛盾之違背法令。（四） 本件前確定處分作成追繳押標金之內容，完全依據系爭起訴 書及系爭一審判決作為事實認定之基礎，處分當時未經實質 之行政調查，惟原審固認前確定處分僅參酌起訴書及一審判 決所為認定，並非受刑事判決所拘束云云，而原審未表明其 認定所憑之依據，亦未就上訴人指摘被上訴人未盡調查義務 不採之理由為說明，原審判決亦有判決不備理由之當然違背 法令等語，為其論據。經核上訴意旨雖以該判決違背法令為 由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴 人就原審所不採之事由再為爭執，或重申其一己之法律見解 ，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷 ，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法 規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認 對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說 明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　8　　 月　　7　　 日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　江 幸 垠 法官　帥　嘉　寶 法官　林　惠　瑜 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　8　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷