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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度裁字第276號 抗　告　人　長慶建設股份有限公司 代　表　人　伍慶雲 訴訟代理人　邱華南律師 上列抗告人因與相對人臺中市政府都市發展局間申請核發建造執 照事件，對於中華民國102年11月20日臺中高等行政法院102年度 訴字第328號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、按抗告為無理由者，應予駁回，行政訴訟法第272條準用民 事訴訟法第495條之1第1項及依該條項準用同法第三編第一 章之第449條第1項規定自明。 二、本件抗告人以臺中市「廣兼停95用地」（下稱系爭用地）合 於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款之永久性空地 定義，得據以計算建築物高度比檢討疑義，以復核申請書於 102年3月20日向相對人提出申請，經相對人102年4月15日中 市都工字第1020040984號函（下稱系爭函）復抗告人略以： 「主旨：有關貴公司為本市○○區○○段132、135（系爭函 植為35）、137、138、143、144地號店鋪集合住宅新建工程 因『基地臨20Ｍ○○路及15Ｍ○○○街，對側為『廣兼停95 用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於建築技術規則建 築設計施工編第1條第40款之永久性空地定義，應得據以計 入建築物高度比』疑義申請建造執照復核乙案，復如說明… …。說明：……本府建築法規小組101年度第4次會議之決 議如下：（一）有關本案廣兼停95用地是否屬永久性空地之 解釋乙節，查是否開闢完成應屬主管機關交通局之權責。（ 二）另有關本案廣兼停95用地可否計入1.5倍高度比檢討之 法規解釋權，係為都市計畫之位階，非屬建築法規小組之權 責。 依『變更臺中市都市計畫（新市政中心專用區南側）細部 計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討案）書』第三章 第四節第六項廣場兼停車場用地謂：『於市81東側劃設一處 廣場兼停車場用地（廣兼停95），計畫面積1.81公頃，目前 已開闢，可提供文心森林公園及圓滿戶外劇場使用者停車場 需求。』，查交通局101年9月10日中市交停規字略以：『有 關本市南屯區『廣兼停95』用地目前已開闢為平面收費停車 場，供民眾停放車輛，將來不排除因停車需求等因素興建立 體停車場。』故該位址土地『尚未已開闢完成』，故『目前 已開闢』其語意係指目前已供停車場使用而言。另按建築 技術規則建築設計施工編第1條第40款略以：『永久性空地 ：……（一）都市計畫法或其他法律劃定並已開闢之公園、 廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似 之空地。……』並未包括已開闢停車場。……有關建築物 高度比規定，按本府101年11月7日公告『變更臺中市都市計 畫（新市政中心專用區南側）細部計畫（土地使用分區管制 要點專案通盤檢討案）書』，台端若符合中央法規標準法第 18條意旨，得依建造執照掛件當時法令或依目前最新規定法 令擇一適用。」。抗告人不服系爭函，提起訴願經決定不受 理，提起行政訴訟，經原審法院即臺中高等行政法院102年 度訴字第328號裁定駁回（下稱原裁定）。抗告人不服，遂 提起本件抗告。 三、原裁定略以：抗告人雖稱本件係依建築法第30條規定申請復 核，惟依建築法第30條及第25條規定，本件抗告人102年3月 20日向相對人提出申請之復核申請書「申請復核事項」欄載 ：「本案基地臨20Ｍ○○路及15Ｍ○○○街，對側為『廣兼 停95用地』依法應視為『已開闢之廣場』，合於『建築技術 規則建築設計施工編』第1條第40款之『永久性空地』定義 ，應得據以計入建築高度比，請查照。」足見本件之申請， 並非申請建造執照之核准，而係就系爭用地認應屬「永久性 空地」申請復核，且不符合「建造執照及雜項執照規定項目 審查及簽證項目抽查作業要點」第8點規定：「起造人申請 建造執照或雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經 通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核……。 」。又本件相對人基於建管簡政便民措施，取其「建造執照 及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」精神， 於建造執照送件時對於所涉及法條解讀適用或建築實際設計 手法認定之疑義，建築師得函請相對人邀集復核會議小組研 討復核事項，並作成決議，以解決雙方對於建造執照案審查 標準之疑惑，其所作成之決議，亦非行政處分。抗告人雖主 張依訴願法第3條、行政程序法第92條第1項及行政訴訟法第 3條第1項、司法院釋字第423號解釋意旨，本件相對人對於 建造執照審查進行中或審查前，建造執照有關適用之法令有 疑時，得由起造人或設計人申請相對人召開復核會議決定， 會議決定後，相對人即依決定結論審查核發建築執照。是相 對人是否召開復核會議，或所為復核會議決定，均會直接對 外發生法律效果，自屬行政處分無疑云云，尚非可採。則抗 告人以之為行政處分，依行政訴訟法第5條第1項（按如依其 主張，似較符第2項規定），訴請撤銷該函釋及判命相對人 作一系爭用地為永久性空地之決定，自非合法，而應予駁回 等語，為其論據。 四、抗告意旨略謂：㈠原裁定理由指明相對人所為之復核決定， 係就法規所作解釋，並非行政處分，提起本訴自非合法，顯 與司法院釋字第156號解釋、改制前行政法院59年判字第192 號判例意旨不符。又內政部101年1月5日內授營建管字第101 0800165號函（下稱內政部101年函）就「廣場兼停車場」用 地作成通案解釋，並函知臺中市政府，則「廣兼停」法律性 質應十分明確，相對人亦自認系爭用地至目前為止，並未在 都市計劃書載明兼作「停車場使用」之面積、比例或標有界 線，即被視為永久性空地，相對人卻為相反認定，致系爭用 地周邊土地之所有權人擁有之建築權利受到影響，且已發生 一定法律效果（相對人不同意系爭用地為永久空地，影響抗 告人建造執照之申請，即影響抗告人建築基地之權益），屬 行政處分，原裁定率認相對人復核決定僅就法規作解釋，為 裁判理由不備、漏未斟酌卷內證物及不適用行政訴訟法第5 條之違法。㈡系爭用地依都市計畫公共設施用地多目標使用 辦法及內政部84年11月15日台內營字第8406910號函、101年 函視為永久性空地，此視為即謂不得舉證推翻或另行解釋， 原審謂相對人有解釋空間，自有違法。又依司法院釋字第36 3號解釋，都市計畫公共設施用地多目標使用辦法係都市計 畫法第30條第2項授權頒布之法規，具有法律效力位階，相 對人縱有權解釋或頒布行政規則，亦無權牴觸法律或限制人 民權利或為相反之表明，原審卻為相反判斷，裁定如何適法 。㈢原裁定亦有違反行政程序法第4條、第10條、第34條之 違法，且系爭函文若非屬同法第92條第1項之行政處分，亦 屬同法第2項之一般處分云云。 五、本院查： ㈠按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、 土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」；「建築物非 經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可 並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」；「建築執 照分左列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建 及修建，應請領建造執照。」，建築法第30條、第25條第 1項前段、第28條第1款分別定有明文。次按「本法所稱行 政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。 前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得 確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規 定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同 。」，行政程序法第92條設有規定。 ㈡經查，本件系爭函即相對人102年4月15日中市都工字第10 20040984號函（原審卷第16頁），係函復抗告人所提臺中 市「廣兼停95用地」合於建築技術規則建築設計施工編第 1條第40款之永久性空地定義，得據以計算建築物高度比 檢討疑義之復核申請（原審卷第14頁），與申請建造執照 准駁處分之情形有別。而系爭函之意旨，觀諸前述內容， 係相對人對於抗告人所指系爭廣兼停95用地，是否屬於「 永久性空地」之疑義，就其相關機關之權責、相關機關之 函文及函釋，據以表示相對人之法律意見，相對人所參與 者，仍在行政行為之前置或準備階段，並非就具體之行政 事件作成決定。抗告人雖稱系爭用地依都市計畫公共設施 用地多目標使用辦法及內政部84年11月15日台內營字第84 06910號函、101年函視為永久性空地，不得另行解釋云云 ，縱認如此，相對人另依相關資料表示不同之法律意見， 尚未直接涉及抗告人具體申請事件（如申請建造執照）之 准駁，其與行政處分即相對人就具體事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為之 情形，核屬有間。抗告人稱原裁定以系爭函並非行政處分 ，顯與認為都市計畫變更為行政處分之司法院釋字第156 號解釋及改制前行政法院59年判字第192號判例意旨不符 云云。經查，依前所述，本件系爭函文意旨，並不涉及都 市計畫之變更，抗告人所稱，顯有誤解。又系爭函文既屬 相對人法律意見之表示，而非行政處分，則抗告人主張， 系爭函文若非行政程序法第92條第1項之行政處分，應屬 同條第2項之一般處分，原裁定有違反同法第4條、第10條 、第34條之違法云云，觀諸前述，亦非有據。再者，本件 抗告人具狀向原審法院提起行政訴訟，訴之聲明為：「⒈ 撤銷臺中市政府授法訴字第1020138864號訴願決定書及臺 中市政府都市發展局102年4月15日中市都工字第10200409 84號函。⒉請臺中市政府都市發展局作一『廣兼停95用地 』為永久性空地之決定。」（原審卷第4頁背面），其稱 提起本件課予義務訴訟之依據係建築法第30條，有抗告人 於言詞辯論筆錄中稱「依照建築法第30條抗告人提出申請 相對人機關核發建築（造）執照，被告機關就應為一定審 核為核准。」可參（原審卷第253頁）。惟提起課予義務 訴訟係行政機關對人民依法申請之案件，有不作為或否准 ，人民之權利或法律上利益受有損害時，方可提起（行政 訴訟法第5條規定參照）。然依建築法第30條「起造人申 請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明 文件、工程圖樣及說明書。」觀之，係規定起造人申請建 築執照之程序，並未賦予起造人得申請行政機關另為一定 之作為，故抗告人請求相對人認定系爭用地為永久性空地 云云，尚乏所據。是以，本件抗告人提出復核申請書（原 審卷第14頁），於相對人函復後提起訴願，經訴願決定不 受理，復以建築法第30條為據，提起本件課予義務訴訟， 原裁定認為本件抗告人向相對人為復核之申請，不符合行 政訴訟法第5條所稱之「依法申請」，依前所述，並無違 誤。 ㈢綜上，原裁定以系爭函非屬行政處分，抗告人提起課予義 務訴訟，於法未合，因認抗告人提起本件行政訴訟，為不 合法，予以駁回，核無違誤。抗告人執詞求為廢棄原裁定 ，揆諸前揭規定及說明，並非可採。其抗告為無理由，應 予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　2　　 月　　27　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　劉　穎　怡 法官　蕭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　2　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲