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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度裁字第346號 上　訴　人　威廉彼特國際股份有限公司 代　表　人　蔡弼凱 訴訟代理人　林晉宏　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 參　加　人　日商‧伊諾德卡股份有限公司 代　表　人　廣瀨恭久 上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國102年11 月28日智慧財產法院102年度行商訴字第92號行政判決，提起上 訴，本院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以該判決有不適用法規或 適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並 揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭 示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示 該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列 各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項 各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所 表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院 行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合 法。 二、緣上訴人前於民國93年6月14日以「ENOTECA」商標，指定使 用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35 類之為企業企劃折扣卡以銷其商品或服務為目的之服務、為 他人促銷產品服務、行銷研究諮詢顧問、公關、為工商企業 籌備商展及展示會及博覽會之服務、百貨公司、超級市場、 便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購 物、食品及飲料零售等服務，向被上訴人申請註冊，經被上 訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標） 。參加人嗣以系爭商標指定使用於「食品及飲料零售服務」 註冊有違92年11月28日修正施行之商標法（下稱修正前商標 法）57條第1項第2款之規定，嗣於101年3月8日申請廢止於 該等服務之系爭商標註冊。被上訴人審查期間，適現行商標 法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第107條第1項規 定，該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，雖適用本 法修正施行後之規定辦理。然修正施行前已依法進行之程序 ，其效力不受影響。而本件原申請廢止之修正前商標法第57 條第1項第2款規定業經修正為現行商標法第63條第1項第2款 規定。案經被上訴人審查，並於102年2月18日以中臺廢字第 1010091號商標廢止處分書，作成系爭商標指定使用於「食 品零售及飲料零售」服務註冊，應予廢止之行政處分。上訴 人不服原處分，提起訴願，經濟部以102年5月28日經訴字第 10206102310號決定駁回，上訴人仍不服，循序提起行政訴 訟。又因本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷 ，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其 獨立參加被上訴人之訴訟。嗣原判決駁回上訴人之訴，上訴 人猶不服，遂提起本件上訴。 三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：㈠、上 訴人主張其就系爭商標授權「義諾塔克ENOTECA葡萄酒專賣 店&地中海料理」使用，而該授權廠商之店家名稱標示「 ENOTECA」商標等語，足顯示上訴人對於該商標確實有使用 。惟原判決認「上訴人未檢送授權證明文件以資證明，亦未 協同該店負責人到庭作證渠等有授權關係」，而為不利上訴 人之認定。然授權與否，係繫於商標權人之意思，雖僅有上 訴人表明授權，而無該店面負責人出面，亦無礙於該商標授 權之事實，原判決就此應有理由不備之違背法令。㈡、又原 判決理由記載「該餐飲服務性質，係指供相關消費者於現場 點餐後食用之服務，其與系爭商標指定使用『食品及飲料零 售』服務，係指以特定專賣形式於同一場所匯集食品、飲料 等特定範圍之商品」，而遽為不利上訴人之認定，惟原判決 就上揭區別論述之依據為何，卻欠說明，亦有判決理由不備 之違法等語。雖以該判決違背法令為由，然原判決已論斷： 商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用 已滿3年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其 註冊。例外情形，係被授權人有使用者，則不成立廢止事由 。上訴人主張其將系爭商標授權「義諾塔克ENOTECA葡萄酒 專賣店」，為其關係企業開元公司之客戶云云，然無法證明 渠等有系爭商標之授權關係；而由網路文章固得知悉「義諾 塔克ENOTECA葡萄酒專賣店」有使用外文「ENOTECA」，作為 表彰其所提供餐飲服務之標誌。然該餐飲服務性質，係指供 相關消費者於現場點餐後食用之服務，其與系爭商標指定使 用「食品及飲料零售」服務，係指以特定專賣形式於同一場 所匯集食品、飲料等特定範圍之商品，俾於相關消費者瀏覽 與選購之服務性質不同。且系爭商標指定使用於食品、飲料 等特定範圍之服務，參諸一般社會通念，係指供相關消費者 日常生活食用之消費性產品及不含酒精成分之飲料產品，其 與含大量酒精具麻醉神經效果之酒類商品性質有異。「飲料 零售批發」屬3519組群中之351902小類組，食品零售批發屬 351926小類組，而「菸、酒零售批發」屬351937小類組，可 知系爭商標所指定使用「飲料零售」，係提供「非酒精飲料 」特定商品之零售服務。退步言，縱認「義諾塔克ENOTECA 葡萄酒專賣店」為系爭商標之被授權使用人，然亦難認系爭 商標於「食品及飲料零售」服務有使用之事實等得心證理由 。經核上訴理由，乃就原審認定事實及證據取捨之職權行使 ，指摘為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不 當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判 決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應 認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　20　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　廖　宏　明 法官　林　文　舟 法官　胡　國　棟 法官　林　玫　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩