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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第147號 上　訴　人　盛堂營造有限公司 代　表　人　蘇枝榮 訴訟代理人　張秀夏律師 被 上訴 人　交通部公路總局第三區養護工程處 代　表　人　林清洲 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　王恒正律師 上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國103年9月17日高雄 高等行政法院102年度訴字第325號判決，提起上訴，本院判決如 下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人之代表人原為楊宗岳，民國104年1月16日改由林清 洲擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准 許。 二、緣上訴人參與被上訴人辦理之「臺20線82K＋500～95K＋506 間莫拉克颱風災害復建工程（第3標90K＋100～92K＋980含 勝境橋及桃源一橋）」（下稱系爭工程）採購案，於100年7 月4日簽立工程契約（下稱系爭契約），同年7月15日開工， 應完工日期為102年1月14日。嗣被上訴人以上訴人承攬系爭 工程作輟無常，施工進度嚴重落後，違反系爭契約及政府採 購法巨額工程採購履約進度落後10％以上之規定，情節重大 ，乃以101年10月5日三工養字第1011007412號函（下稱原處 分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第10款規定 刊登政府採購公報。上訴人異議，遭被上訴人以101年12月 29日三工養字第1011010129號函駁回；再提起申訴，亦遭公 共工程委員會（下稱工程會）駁回，遂提起行政訴訟，訴請 撤銷審議判斷、異議處理結果及原處分。原審法院審理期間 ，被上訴人於102年7月16日將上訴人違反政府採購法之事由 刊登政府採購公報，於103年7月16日期滿。上訴人以原處分 於訴訟中已執行完畢而無回復原狀之可能，變更原提起之撤 銷訴訟為確認訴訟，訴請確認原處分（含異議處理結果）違 法，並依行政訴訟法第7條規定，合併訴請被上訴人賠償新 臺幣（下同）35,680,408元。經原判決駁回，復行上訴。 三、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭工程自開工後，因颱風、水 災、被上訴人變更圖說遲延完成、天災衍生後續復舊及延滯 核定、追加工作、2級鑽心查驗及被上訴人監造未依上訴人 請求辦理協力事項等諸多不可歸責於上訴人之事由，或致無 法施工影響工程進度，或造成計算工程進度之工程產值無法 達成，此等事由均應依施工說明書一般條款H.6規定辦理工 期展延，以符契約約定。被上訴人所指上訴人遲延履約之事 實及認定，亦須加計該不可歸責上訴人之因素及所延展之日 數後，始得判斷有無構成「延誤履約期限」及「情節重大」 之停權要件。而依施工說明書一般條款H.6及H.7規定可知， 系爭契約僅要求上訴人申請展延工期時，提出延遲原因之全 部書面細節說明延遲情況，並提出預計受延遲之天數，並未 要求應提出網狀圖才能申請展延工期。上訴人自101年6月26 日起多次函請被上訴人辦理展延工期，提出災損照片、復舊 時程表、復舊計畫書等詳細書面資料，並提出預計受延遲17 1工作天，已符合系爭契約之要求。被上訴人雖援引證人林 華盛、徐適康、曾維鴻、曾浩璋等人之證詞，認上訴人之主 張不構成展延工期之事由。惟上開證人除曾浩璋外，均受被 上訴人指派，有審查系爭工程之權限；至曾浩璋則為接續承 作系爭工程之十億營造股份有限公司（下稱十億公司）之承 辦工地主任，與被上訴人存有承攬關係，是渠等之證詞顯受 被上訴人影響，並無客觀性，自難採信。況證人林華盛證稱 上訴人103年1月28日（原判決第5頁第15行誤為103年1月24 日）所提附表三編號1號（FaOK＋055～FaOK＋106.38）、3 號（FbOK＋465）之工程並未變更，與其親自出席系爭工程 趕工會議之紀錄結論不符，且其於101年3月始擔任主辦監造 ，竟仍就100年11月、12月間未親身見聞之事實，與其他證 人同為不利上訴人之證述，足證其證詞係依被上訴人訴訟上 需要而附和編造，立場完全偏頗且與事實不符。又依系爭工 程101年3月1日第3次趕工會議結論第6點及第9點「Fa工區先 由設計公司研議調整線形」「G工區……依設計公司TYL所提 方案，調整道路線形」之紀錄，與證人等證稱「沒有變更設 計」不符。況實際上十億公司確實有依照現場地形辦理變更 設計作調整，此均影響施作數量及工期，足見確有辦理展延 工期之必要。又系爭工程開工前設計公司及被上訴人均未發 現有岩盤，故合約未編列岩盤挖掘費用，足證上訴人於開挖 前根本不可能發現此項影響工期之事實，如有岩盤開挖則應 新增工項並辦理變更。且系爭工程監造商莫特麥克唐納工程 顧問股份有限公司臺灣分公司（下稱莫特公司）亦以101年6 月1日莫特寶來字第101060104號函，請上訴人提出計算結構 物開挖數量資料，此已符合施工說明書一般條款E.1「增減 工程數量」契約變更規定，應辦理展延工期。另依施工說明 書一般條款E.2規定，上訴人在未接獲工程司指示前，不得 辦理變更工作；而施工便道之復原路徑及施作方式，係屬於 不可抗力新增合約項目費用，涉及合約價款，上訴人提出施 工便道復原工程時亦提供所需費用，自無可能隨意選擇便道 路徑及施工方法，若未經被上訴人事前同意，則施工完成後 ，被上訴人故意拖延或拒絕辦理估驗計價，上訴人將無端蒙 受損失，證人林華盛身為專業監造，明知此為契約約定，且 為工程實務常見之爭議，竟仍稱「是承包商要自己考量成本 ，不是由業主指示」，顯然與事實不符。再者，依施工說明 書一般條款O.6規定，被上訴人應於上訴人提出估驗明細單 後5工作日內完成審核程序，並於收到請款單後5工作日內付 款。惟被上訴人就第5期、第6期估驗款遲未指示付款，已違 反契約規定，上訴人因而缺乏經費致未完成預訂工程進度， 顯屬H.6第1項第3款「工程司提供圖說或指示，有不合理之 延遲」及第10款「非乙方之責任而影響工期」之展延工期事 由。而監造屢次退回第5期、第6期估驗款計價明細之原因， 均係「相關安全評估及變更設計尚未完成」「施作位置請說 明」「施作量體不足」等計價數量多寡之修正問題，與上訴 人是否有進度落後無關。況即便上述計價明細應修正，依「 公款支付時限及處理應行注意事項」第10點規定，亦應命上 訴人一次性補正，惟被上訴人竟分多次要求上訴人補正資料 ，顯係因被上訴人之因素而遲延付款。且被上訴人重新發包 後，給予新承包商較上訴人更長之工期施作，足見系爭工程 確實有展延工期之必要。又610水災發生前，系爭工程僅有1 條施工便道，其遭沖毀後確有重新搭設便道使上訴人得進入 工地施工之必要，被上訴人辯稱現場仍有高灘地便道可供使 用云云，並非事實。綜上，系爭工程開工後確實有辦理展延 工期之必要，縱雙方就應展延工期之天數有爭執，惟系爭工 程履約爭議調解時，就「施工便道復原工程」構成展延工期 事由，調解委員曾建議雙方各退一步，展延工期66天；被上 訴人於調解時陳述意見，亦表示同意以展延工期66天為和解 條件。則系爭工程至少應展延工期87天（調解同意之66天＋ 被上訴人已核准之21天）。㈡所謂「延誤履約期限」，並非 依簽約時所訂之工期或上訴人開工時所提送之施工進度網圖 作比較，依系爭契約約定，於判斷上訴人是否落後進度及落 後之百分比，於有應辦展延工期事項時，應以完成展延後之 進度觀察，始為正確。被上訴人之監造就系爭工程進度所為 認定前後說法不一且竟越來越少，顯有矛盾。本件監造進度 統計「係以各工項施作完成始計進度」，而上訴人所主張之 進度為101年6月9日24.3450％、101年7月31日25.7522％、1 01年8月31日29.0952％，亦與原監造認定之進度大致相同， 足見上訴人所為主張確為施工當時之實際完工進度，並無被 上訴人所稱「係以物料進場計算進度」「監造當時是作比較 寬鬆的認定」「上訴人施工有偷工減料應扣除進度」「上訴 人履約遲延已超過10％、遲延情節重大」等情。被上訴人未 依約先就上訴人所提出符合施工說明書一般條款H.6規定展 延工期之事由予以核定或待有權機關裁決確定，並依應展延 之工期日數重新編排網圖後，始能據以論定上訴人有無遲延 責任，即逕以原始網圖認定落後進度，明顯違反施工說明書 一般條款H.5之規定。若被上訴人依約給予合理之展延工期 天數，則上訴人實際履約進度並未落後達10％以上，被上訴 人雖以曾3次催告上訴人而不改善進度，認上訴人違反契施 工說明書一般條款Q.3第8款規定並情節重大云云；惟被上訴 人第1次催告改善通知除不符合施工說明書一般條款Q.3第8 款之規定外，其未考量之後發生之天災事變無法施工情事， 所為催告改善之期間顯不合理，應不發生催告之效力；而其 第2次通知限期改善函文，未客觀考量系爭工程因受610水災 產生之天災影響工期，其影響涵蓋事發當時及後續復舊所需 時程等非可歸責上訴人之事由，逕以101年7月31日進度為認 定落後之比例及依據，逕行通知限期通知改善，實有違公平 合理原則；前2次通知限期改善既屬不合理通知及催告，故 第3次通知限期改善當不發生催告之效果。況上訴人已於101 年8月31日終止合約，被上訴人於契約終止後，方催告上訴 人改善進度，應為無效之催告。另被上訴人從未以書面通知 上訴人有明顯意圖放棄本契約，拖延及不履行契約義務，或 以此事由為停權通知，其臨訟以此為終止契約之意思表示， 顯與契約約定不符，其以此為停權之事由，更屬無據。又系 爭契約並未排除民法相關規定之適用，故本件縱未符合施工 說明書一般條款Q.7之約定終止事由，然如被上訴人違約， 並構成民法所規定之違約終止或承攬解除終止事由者，上訴 人依法自得行使法定終止權。上訴人就被上訴人不履行契約 義務之違約行為，均已先行催告，被上訴人經催告後仍不履 行，上訴人依法自得終止契約。被上訴人所援引之最高法院 100年度台上字第1632號民事判決之案例事實與本件係經「 公開招標」且「任何符合資格之承包商均可替代完成」之「 公共工程」性質完全不同，且本件並無該判決所指「須承攬 人特殊技術始能完成」及「工作無法另由第三人接續完成之 不利後果」之情形，該判決與本案事實有間，無從援引採為 判決基礎。又系爭契約為繼續性供給契約，參諸最高法院88 年度台上字第28號及89年度台上字第1904號民事判決意旨， 若當事人之一方於中途發生給付遲延或給付不能時，民法雖 無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人， 債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適 用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係 ，舉重以明輕，可以解除，當然可以終止，以避免法律關係 複雜，審議判斷認為上訴人終止契約不合法，顯然違法失當 。㈢被上訴人不為前述估驗款付款及施工中應為之協力行為 ，已可預見系爭工程進度因此被推遲，又遲不核定上訴人所 提出610水災復原工作等應合理展延之工期，造成系爭工程 於「100年10月24日原核定之施工預定進度網狀圖」之工期 及進度，與「全面檢討前開因素應合理展延工期」後之工期 ，存有重大之落差待修正。然被上訴人不協力行為及天災所 致之進度落後，實不可歸責上訴人，亦非上訴人所能控制， 被上訴人坐視應辦事項不積極辦理，嚴重違反誠信原則。又 系爭契約既經上訴人合法終止，被上訴人再以進度落後為由 ，認定上訴人違反政府採購法第101條第1項第10款規定，並 無理由。另上訴人於HP1墩柱之鋼筋組立完成後，經監造於1 01年6月8日查驗通過並未偏離，再行灌漿完成其墩柱，如此 施工方式自無任何瑕疵，被上訴人稱HP1墩柱有傾斜現象， 應打除重作，顯非事實。另上訴人曾建議以臺灣省土木技師 公會為鑑定機關，以進行系爭工程之結算，然被上訴人逕自 選定由臺南市土木技師公會為鑑定機關，其由被上訴人單方 選定之機關出具之鑑定意見，不足採為本訴訟判斷之基礎。 縱使HP1墩柱有施工不良之瑕疵，該工程項目金額約25萬元 ，僅占系爭契約總價0.05％，情節亦非屬重大，被上訴人以 此發生在後之情事拒絕給付估驗款，甚至以此稱有政府採購 法第101條第1項第10款之重大事由，顯無理由。㈣系爭工程 曾向第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）投保 營造工程綜合保險，被上訴人已自該公司領取保險金29,898 ,685元但拒絕轉交上訴人。被上訴人除拒絕展延工期、拒不 估驗、付款，違法終止契約，又拒付上訴人上開保險金，且 亦已扣發上訴人之履約保證金53,423,332元及結算估驗款6, 666,860元，所扣發與系爭契約有關之金額已達契約總價之1 /5，足證系爭工程係因豪大雨、風災，不可歸責於雙方，且 部分係被上訴人拒絕估驗、拒絕給付保險金、扣留履約保證 金、拒發結算估驗款，且拒絕上訴人展延工期之請求，被上 訴人違反上開協力義務及天災是工程進度落後之原因，依民 法第230條規定並非可歸責上訴人，被上訴人據此認定上訴 人有政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111 條規定之情事，審議判斷竟予認同，顯然違法失當，係濫用 權力之違法行政處分。上訴人並無延誤履約期限情節重大之 情形，縱有履約遲延，亦因非可歸責上訴人，不符合政府採 購法第101條第1項第10款規定之要件，原處分確屬違法。㈤ 上訴人依行政訴訟法第7條規定，於行政訴訟程序中合併請 求損害賠償，無須踐行國家賠償法第10條之協議程序。而上 訴人因被上訴人違法之行政處分，已蒙受損害如下：⑴上訴 人因申訴救濟而支出申訴費用3萬元。⑵商譽損失及營業損 失部分：上訴人因被上訴人違法行政處分所受損失，及為回 復商譽而須支出之費用難以估計，且因此不能參與投標，已 喪失之機會又因他人得標而無法取得，上訴人就受損數額客 觀上證明有重大困難，依行政訴訟法第189條第2項規定，應 由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。另依上訴人之 業績表可知，上訴人近10年依政府採購法承攬之工程合約金 達2,742,339,090元，平均每年承攬工程之營業收入為274,2 33,909元；上訴人為營造業，依102年度營利事業各業所得 額暨同業利潤標準表，淨利率約為8-19％，倘以淨利率之中 間值13％計算，上訴人於102年7月至103年7月遭違法停權期 間，所失之營業利益為35,650,408元，被上訴人應予賠償等 語，求為「確認原處分（含異議處理結果）違法；被上訴人 應給付上訴人35,680,408元。」之判決。 四、被上訴人則以：㈠系爭工程因上訴人作輟無常致工期嚴重落 後，且於履約期間擅離工地，被上訴人依法終止契約並刊登 政府採購公報並無任何不當，無所謂處分違法並侵害上訴人 權利可言。上訴人主張被上訴人應賠償其35,680,408元，既 係依國家賠償法第2條第2項規定為之，理應踐行該法第10條 及第11條第1項前段規定之法定程序，卻未為之，逕提行政 訴訟，自非合法。況上訴人泛稱受有營業損失，卻未能就其 依何者通常情形或已定計畫、設備或特別情事，其本可具體 客觀且確定之得到利益等情提出具體事證，所為主張自無理 由。至上訴人提出之92年-102年完工業績表乃其自行製作之 私文書，另所提102年營利事業各業所得額暨同業利潤標準 表節本出處不明，被上訴人否認其形式及實質內容之真正。 縱上訴人確曾施作上述工程，亦不代表其確有獲利，更不代 表其於被停權之期間內有投標公共工程之計畫及必能標得公 共工程。上訴人對其自稱之消極損害未能舉證證明，所為主 張自無可採，故其援引行政訴訟法第189條之規定，顯係對 該條規定有所誤解。㈡系爭工程施工說明書一般條款中列有 承包商得終止契約之事由，上訴人終止系爭契約並非依上述 條款所列得終止契約之事由，所為終止契約之意思表示，不 生合法終止之效力。又民法亦未賦予承攬人有終止契約之權 利，上訴人主張依民法第507條、第514條規定，得終止系爭 契約云云，實不合法。另最高法院100年度台上字第1632號 民事判決之見解，並未限定於公開招標之公共工程，上訴人 任意將該判決擴張解釋，自無可採。上訴人並無終止系爭契 約之權限，且本件亦無其得終止契約之事由存在，故其於10 1年8月31日函知被上訴人自函到之日起終止契約，不生法律 上之效力；又其自101年9月1日起擅自全面撤離工地，所為 顯已該當有明顯意圖放棄系爭契約及不履行契約之要件，使 系爭工程一直處於停頓狀態，上訴人終止契約既不合法，其 撤出工地而不繼續施工即無正當理由，被上訴人自得終止契 約。另被上訴人已數度向上訴人表示工程進度嚴重落後並催 告其趕工改善，除有相關函件可證外，亦有趕工會議紀錄內 容足稽，上訴人主張被上訴人從未以書面通知上訴人拖延不 履行契約云云，顯與事實不符。㈢系爭工程屬政府採購法規 定之巨額採購工程，契約規定工期為540日曆天，預定於102 年1月14日完工，惟上訴人自100年7月25日開工後即施工緩 慢，工期嚴重落後，被上訴人多次協調要求其配合趕工仍未 完成進度，被上訴人於101年5月6日第1次發函通知遲延時， 上訴人已落後進度達11.9％，101年6月9日天災發生時，進 度更落後多達21.65％；被上訴人於101年7月31日第2次發函 通知時，工程進度已落後達39.46％，至上訴人主張終止契 約時點之101年8月31日止，上訴人落後進度49.24％；101年 9月15日被上訴人第3次發函通知時，上訴人落後工程進度54 .3％，至101年10月5日被上訴人終止契約時，進度落後達61 .05％，至102年2月8日則落後82.27％，即使加計展延工期2 1天或87天，上訴人落後之比例仍均高達近20％至70餘％。 且縱然依上訴人自行提出之施工日報表所載，工程之落後比 例仍達10餘％至60餘％。足見不論在何時點，上訴人均明顯 遲延超過10％。又監造單位認定之實際進度與上訴人主張之 實際進度之所以有落差，係因上訴人施作時未經監造單位查 驗品質即逕自施工，未將此種未經查驗品質之工作計入進度 所致。況嗣後發現上訴人未經監造單位查驗品質即擅自施工 之工程均屬偷工減料，具有嚴重之瑕疵而最後均打除重作， 不但導致系爭工程嚴重延宕，且日後打除過程所產生之風險 更形巨大。另上訴人一面主張其101年6月8日至同年8月31日 之預定進度均為38.07％，但另一方面卻主張其101年6月8日 之實際進度為24.34％、101年7月31日之實際進度為25.75％ 、同年8月31日之實際進度為29.0952％，上訴人之主張在其 實際進度一直累增之情況下，卻謂施工預定進度必須停止不 動，此顯然違背經驗論理法則。縱將上訴人主張之實際進度 增加之比例同時作為預定進度增加之比例，則101年8月31日 預定進度應為同年6月9日之38.45％加上7.52％而為45.97％ ，則上訴人仍落後16.87％，何況依監造單位之認定，至101 年8月31日止，上訴人施作之實際進度為20.67％或17.73％ ，則即使101年8月31日之預定進度以45.97％計，而非以被 證10模擬展延87天網狀圖上所載之51.53％計，上訴人落後 之比例亦高達25.3％或28.24％，上訴人主張至101年8月31 日已將其落後進度一直趕工減至8.97％云云，實屬無稽。㈣ 是否可展延工期固然須視要徑有無受到影響而定，但並非展 延工期期間，預定進度即應完全停止。展延工期與預定進度 係不同的概念，預定進度本包含要徑工作及非要徑工作在內 ，因此並非只有要徑工作方有預定進度之安排，況上訴人亦 認為只要非要徑工程有在進行，即應計算其產值而增加其實 際進度，可見其亦認為「工程進度」的計算內容包含要徑工 程及非要徑工程在內，且預定進度與實際進度均是工程進度 ，不可能實際進度的計算內容包含要徑工程及非要徑工程， 而預定進度之計算內容僅包含要徑工程而不及於非要徑工程 。上訴人主張其於101年6月9日至同年8月31日預定進度應完 全停止，但實際進度卻一直增加，前後矛盾且有失公平，顯 故意混淆展延工期與預定進度之意義。又上訴人所主張之實 際進度係以施工日誌所載之百分比為準，並提出其施工日報 表，惟其提出之施工日報表顯不完整，無法得知其上所記載 之所謂累計完成進度百分比如何計算得出，應無可採。依系 爭契約附件「工程施工品質管理作業要點」之規定，兩造係 約定上訴人實際工作進度之認定係由監造單位為之，上訴人 所提出之施工日報表縱令真正，其亦未經監造單位及被上訴 人認可，自不能作為上訴人實際施工進度之證據。至被上訴 人所提各份監造單位半月報表上所載之上訴人已施作數量、 累計數量，係因監造單位當時不知上訴人有嚴重偷工減料之 情事，方認定上記載之數量為上訴人已施作之數量。然因上 訴人偷工減料之情況非常嚴重，依臺南市土木技師公會102 年4月24日（102）南土技字第0327號鑑定報告，系爭工程結 算數量表內記載鑑定結算金額僅67,797,213元，完成工程比 例僅12.65％。而偷工減料不合格之施工當然不能列為施工 進度，故上訴人至101年8月31日實際施工進度僅為12.65％ ，其延誤履約情節至為重大。上訴人雖主張實際進度應以其 主張之進度為準，並主張被上訴人所屬甲仙工務段101年8月 7日三工甲字第1010310655號函及101年9月17日三工甲字第1 010312373號函稱上訴人於101年7月31日及101年8月31日之 實際進度分別為25％及29.1％與其主張大致相合云云。惟前 揭函文所引用之數據是上訴人自己之主張，非其實際施作之 進度。上訴人究竟實際施作多少工程，其實際進度究竟為何 ，應以監造單位製作之監工報表為準，上訴人不能具體指出 監工報表上之記載何處不實疏漏，復未能就其主張之實際進 度依其自己主張之實際進度計算方式具體計算說明以實其說 ，其所主張之實際進度自無可採。㈤上訴人未曾依施工說明 書一般條款H.6及H.7之規定，提供展延工期所需公共工程施 工日誌、修正網狀圖、發生延遲事故之情況與理由及預計受 遲延天數，依最高法院91年度台上字第1952號判決見解，上 訴人既未依契約規定為展延工期之申請，亦未經被上訴人同 意，即無所謂延展工期問題。況有關上訴人所主張各項展延 工期之事由，證人林華盛、徐適康、曾維鴻均認為不構成展 延工期之理由，且就其意見均已詳細說明，均表示係上訴人 本身能力之問題，後續接手之廠商並無要求工期，亦未變更 設計均已順利完工，由證人曾浩璋之證詞亦可知上訴人宣稱 無法施作之部分，大部分已由十億公司施作完成，少數尚未 施作完成亦已施作中，足見上訴人若真無法施作，亦係其自 身能力之問題，且上訴人主張欲展延工期之部分均非在要徑 上，並無展延工期之事由。相關證人均依法具結，上訴人主 張渠等證言均受被上訴人之影響，已失去客觀性難以採信云 云，顯係毫無根據之臆測之詞。又系爭工○○○區○○○○○ 道，距工區之距離相等，不論由哪1條便道下到H工區均同樣 便利，上訴人原使用之便道雖被沖毀，然有另條同樣便利之 高灘地便道可使用，上訴人應無執意要求重新搭建新便道之 理，況其要求在原便道原址附近重新搭建便道，非但曠時費 日浪費金錢，且與情理有違。且上訴人事實上亦早已使用另 條高灘地便道下到H工區施工，非但人員可進出，挖土機亦 可進出該工區。系爭被沖毀之HP3交通便道並非位於卷附施 工進度網狀圖中節點2至節點4之位置，係位於網狀圖中節點 5至節點6之位置，其工期原訂為15天。又系爭工程旁之鄰標 工程亦同樣遭受610水災以及其後之泰利颱風影響，然該些 工程之工期展延不過26天至44天，鑑於工程會調解委員建議 展延66天工期實嫌過多，被上訴人未予同意致雙方調解未成 立，是不論調解中有何表示，均不能視為雙方已達成合意， 因此上訴人訴稱加上雙方同意展延之工期66天，至少應展延 工期87天云云，亦無可採。另便道之位置及如何施作乃上訴 人可自行決定之事項，無庸等待被上訴人之指示，上訴人稱 因被上訴人未為指示，其即無法施作便道云云，自無可採。 ㈥施工便道本屬合約工程之一部分，上訴人施作系爭工程本 即應投保工程綜合營造險，且必須在重置毀損項目後方可請 求被上訴人轉給保險公司理賠之保險金。上訴人承攬系爭工 程，向第一產險公司投保公共工程綜合營造保險，而天災發 生後，上訴人亦向第一產險公司申請理賠，依臺灣屏東地方 法院受理102年度建字第22號請求給付工程賠償款事件向第 一產險公司所調取該公司同意理賠之資料可知，本件天災後 上訴人請求第一產險公司理賠HP3施工便道沖毀之損失1,332 ,000元，而該保險公司同意理賠1,158,000元，上訴人主張 其因修復費用牽涉合約新增項目，在被上訴人同意前，不可 能自己選擇施工位置及方式云云，即無可採。另依承攬報酬 後付原則，系爭工程應由上訴人就其已完成施工部分申請估 驗計價，經被上訴人「核符簽認」估驗合格後始得撥付估驗 款，即於上訴人提出完成工作物供估驗並經被上訴人「核符 簽認」前，被上訴人並無給付估驗款之義務。而「施工說明 書一般條款」O.6規定之標題已明確載列係「乙式項目計價 」，並非一般實做實算之工程項目計價，關於實做實算工程 項目之計價則另於「施工說明書一般條款」O.7明文規定， 上訴人以上開不同之規定條文而「張冠李戴」主張被上訴人 應於其提出估驗明細單後10日內付款云云，顯屬無稽。且系 爭契約已於「施工說明書一般條款」O.7及O.10明文規定關 於估驗計價之申請及審查程序，自應確實依契約規定辦理， 並無捨契約規定而另行適用「公款支付時限及處理應行注意 事項」之餘地。況被上訴人辦理第5期及第6期估驗計價，並 無任何遲延，關於第5期估驗之計價確因上訴人一再未能依 監造規定辦理而往返退回修正，甚至關於自由型格樑之部分 試驗樣體上訴人竟於101年6月28日、29日始製作完成，故此 顯均係可歸責於上訴人之事由所致。而關於系爭工程第6期 估驗之計價，係因監造單位審查未符而要求上訴人修正，且 又因上訴人施工進度遲延，故被上訴人自得依契約相關規定 保留該估驗款不予付款。又估驗遲延給付並非可展延工期之 事由之一，更何況被上訴人並無遲延給付估驗款之情形，上 訴人以此主張展延工期，亦全無理由等語，資為抗辯。 五、原判決係以：㈠上訴人主張Fa0K＋055～Fa0K＋106.38工程 應展延工期127天、Fb0K＋020工程應展延24天、G0K＋465工 程應展延94天○○○區○○○道工程應展延93天、G0K＋200 工程應展延127天等工期部分，經訊據證人林華盛、徐適康 、曾維鴻、曾浩璋等人，上揭工程並非無法施工，而屬上訴 人施作能力不足之問題，且嗣後承包之十億公司亦已按原設 計施作完成。參以施工預定進度網狀圖所示，上開工程並非 在系爭工程之主要徑上，可與主要徑之工程同時施作，於總 工期內完成即可，故上訴人此部分主張縱屬實在，亦不生展 延工期之問題。又依上揭證人之證言及相關函文資料可知， 上訴人主張施工遇到岩盤，主要是指Fb工區部分，惟該工區 之工程並非在系爭工程之主要徑上，僅生挖掘岩盤增減費用 之問題，上訴人所述因施工困難須增加工時乙節，縱屬實在 ，亦不生展延工期之問題，故其主張系爭工程因施工遇到岩 盤（原合約無岩盤挖掘費用）應展延工期10天云云，亦無足 採。另上訴人主張H-P3混凝土2級鑽心查驗，應展延4天工期 部分，施工說明書一般條款J.6及J.7並未規定開挖或鑽孔檢 查得展延工期，H-P3混凝土2級鑽心查驗僅涉及費用分攤的 問題，並不涉及展延工期事由。證人曾維鴻雖證稱混凝土2 級鑽心查驗若合格的話，承包商可以要求展延工期云云，核 與前揭施工說明書一般條款J.6及J.7規定不合，不足採信， 故尚難以其所述為上訴人有利之認定。㈡上訴人主張610水 災後桃源一橋HP3施工便道復原工程，因被上訴人自6月25日 至8月28日指示新設便道路徑延宕，未盡協力義務，應展延6 5天工期；610水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程應展延1 71天云云。依施工說明書一般條款B.1規定，承包商施工便 道之路線規劃，並非被上訴人之權責，610水災後桃源一橋H P3施工便道應如何復原，應由上訴人擇現況最有利之方式施 作，而非由被上訴人指定其施工路線。且莫特公司已明確告 知上訴人，施工便道為承包商應辦事項，應就現況最有利及 需時最省之方式施作，工程司（含監造單位）僅就現況提供 建議，是否施做仍應由上訴人本於專業自行考量。然上訴人 對HP3施工便道之路線卻遲未決定，最後雖採工程司之建議 ，並表明訂於101年8月28日開始施作，然卻旋於101年8月31 日對被上訴人為終止系爭契約之表示，足見上訴人係以施工 便道應由被上訴人指定為由，延宕工程施工，實際已無施作 系爭工程之意思；況姑不論因風災造成已施作之施工便道受 損，究應透過承包商投保營造綜合保險理賠，因此重新施作 不再計價，抑或被上訴人仍應依契約規定重新計價，惟此乃 屬施工便道復原工程如何計價之問題，並不會因此即改變工 程司之權責，改由工程司指定應施作之施工便道路線，上訴 人只要就現況最有利及需時最省之方式施作施工便道，被上 訴人亦無權拒絕其決定，上訴人之權益並不會受到損害。另 依施工預定進度網狀圖所示○○○區○○○道之工期為15日 。又依證人曾浩璋所為「十億公司承包系爭工程施作之HP3 施工便道長約353米，寬約4米至7.5米」之證言及其提出之H P3施工便道之施工照片、HP2、HP3施工便道示意圖、HP3墩 柱施工便道填築一覽表及公共工程施工日誌觀之，十億公司 自102年8月7日第1次HP3施工便道打設，施工至第11天因潭 美颱風來襲，致之前已施作之前段部分被沖毀，該公司乃再 打設第2次施工便道，由臨第1次施工便道高灘地整地，再銜 接第1次便道未沖毀部分，總計施工14日即完成HP3施工便道 ；參以610水災後桃源一橋HP3施工便道雖遭沖毀，惟災後由 桃源一橋鋼便橋往HP3工作平台方向左側，仍有高灘地可供 施設施工便道，被上訴人於101年7月3日至現場時，該高灘 地上已有一條臨時施工便道，同年月14日上訴人之挖土機已 利用上開臨時施工便道至HP3橋墩處整地等情。足見610水災 後現場要再開設HP3施工便道並無困難，且施工便道為臨時 設施，只要按當時現況稍加整理，可供施工車輛通行即可， 核與一般道路係為供長期使用，施工較為繁複費時不同，況 系爭工程工期為540日曆天，上訴人僅HP3施工便道復原工程 即要求展延171天，將近系爭工程工期之1/3，顯不合常理。 審酌HP3施工便道長度、610水災後現場仍有高灘地可供開設 便道及參考接手後續工程之十億公司開設HP3施工便道之期 程等一切情狀，本件HP3施工便道復原工程展延工期仍以原 施工預定進度網狀圖所示之15日為允當。再者，上訴人因61 0水災無法施工（因臺20線道路中斷無法進入工區）已申請 展延工期16日經被上訴人核准在案，復有莫特公司101年7月 19日莫特寶來字第101071906號⑶函可證。則上訴人主張610 水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間，應展延171 天云云，顯不合理，自不可採。㈢依施工說明書一般條款O. 7前段、O.10及P.1第2款等規定，上訴人請領估驗款時，應 先提出估驗明細單等資料經被上訴人審核簽認後，才能給付 ，若上訴人提出之請款資料有不完足之情形，被上訴人自得 要求其補正後再審核，而非謂上訴人一申請估驗款，被上訴 人即應於請款後10日內支付，況上訴人若有施工說明書一般 條款P.1規定之情形，被上訴人亦得保留其估驗款。縱使被 上訴人有遲延給付或違約保留估驗款之情形，上訴人亦僅受 有利息之損失，而得向被上訴人請求損害賠償，並非展延工 期之事由，此觀之施工說明書一般條款H.6關於展延工期之 規定自明。上訴人於101年6月7日提出第5期估驗計價明細及 計算書，請求估驗款，經監造單位即莫特公司審查結果，認 該期估驗計價尚有GP1、HP1、HP2、HP3、HA1等相關井基（ 除鋼筋材料外）混凝土及相關施工項目等8項缺失，乃於同 年月8日退回；上訴人修正後復於同年月15日提出，經莫特 公司審查結果，認原審查意見第2項、第7項、第8項及工程 估驗計價表、計價期別有誤，乃於同年月19日退回；上訴人 修正後再於同年月25日提出，經審查符合要求，請上訴人製 作裝訂本乙式4份，以憑辦理，上訴人於同年月27日檢送第5 期估驗計價明細及計算書乙式4份，惟經莫特公司審查結果 ，有關自由型格樑部分，依施工規範規定每500平方公尺須 製作試驗試體，本次所提計價自由型格樑2,925平方公尺缺 試驗報告，暫不估驗，遂於同年月28日再退回，上訴人修正 後於101年7月6日再行提出，莫特公司審查後，建請被上訴 人同意辦理估驗計價，共計14,230,332元，即於同年月20日 入帳。顯見上訴人提出第5期估驗計價明細及計算書，監造 單位均迅速予以審查，並無拖延之情形，上訴人主張應將監 造單位審查期間算入遲延給付估驗款之期間，揆諸前揭施工 說明書一般條款O.7前段規定，自有未合，不足採信。至莫 特公司於101年7月6日通知被上訴人辦理估驗計價，被上訴 人於同年月12日通知上訴人開立發票，並於同年月20日將估 驗款入帳，被上訴人於兩週內即辦竣付款，衡情亦無拖延之 情形。上訴人雖主張依施工說明書一般條款O.6第4項及公款 支付時限及處理應行注意事項第9點第1項第1款規定，被上 訴人應於請款後10日內支付云云。然施工說明書一般條款O. 6規定之標題已明確載列係「乙式項目計價」，並非一般實 做實算之工程項目計價，關於實做實算工程項目之計價則另 於施工說明書一般條款O.7明文規定，本件第5期估驗計價因 屬實做實算工程，自無施工說明書一般條款O.6規定之適用 。另行政院主計處頒布之「公款支付時限及處理應行注意事 項」第9點第1項已明文規定：「工程款項付款期限及審核程 序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者 ，依下列規定辦理：……。」準此，系爭契約已於施工說明 書一般條款O.7及O.10明文規定關於估驗計價之申請及審查 程序，自應依契約規定辦理，無捨契約規定而另行適用上開 注意事項之餘地。又系爭工程工期經被上訴人核准展延之工 期，計有南瑪都颱風展延2日、天秤颱風展延2日、蘇拉颱風 展延1日、610水災無法施工展延工期16日，合計21日。另兩 造曾因610水災後桃源一橋HP3施工便道復原工程展延工期事 件發生履約爭議，由上訴人申請調解，調解委員雖曾建議被 上訴人就此部分酌予展延工期66天，惟因嗣後調解不成立， 故上開委員會建議展延工期66天部分，對兩造自不生拘束力 。又610水災後桃源一橋HP3施工便道復原工程經審酌後，認 此部分應展延工期仍以原施工預定進度網狀圖所示之15日為 允當，上訴人雖表明訂於101年8月28日開始施作，卻於101 年8月31日對被上訴人終止系爭契約，撤離工地未再施工， 故此部分展延工期與上訴人先前已施工之進度及工期已無涉 。再按上訴人修正展延前揭21日工期之施工預定進度網狀圖 ，上訴人至101年7月31日、同年8月31日之預定進度分別為4 5.62％、56.46％，而上訴人實際進度則分別為20.02％、20 .67％，故上訴人101年7月、8月已分別遲延25.6％及35.79 ％之進度。縱使將上開610水災災後桃源一橋HP3施工便道復 原工程應展延工期15日加計其預定進度，參照上訴人修正展 延前揭21日工期之施工預定進度網狀圖，再加計15日，即10 1年7月1日算至同年月15日之預定進度為4％，上訴人101年7 月及8月仍分別遲延進度達21.6％及31.79％。縱依上訴人主 張610水災後桃源一橋HP3施工便道復原工程應按工程會調解 時之建議展延66天計算，依上訴人先後所提出修正展延前揭 87日工期之施工預定進度網狀圖及修正版之施工預定進度網 狀圖，其中展延前揭21日工期部分，預定進度百分比均更改 為零，所不同者為展延工期66天部分，原修正之施工預定進 度網狀圖將該展延工期應施工預定進度百分比分配至101年6 月30日以後之工期中，而修正版之施工預定進度網狀圖則將 展延工期66天部分，預定進度百分比均更改為零，然由上開 修正版之施工預定進度網狀圖，上訴人所載之核准展延工期 明細表所述展延事由可知，系爭工程工期經被上訴人核准展 延之工期21日，均屬因天災致上訴人無法施工而予展延，故 上訴人將此部分預定進度百分比均更改為零，尚無不合。惟 上訴人主張610水災後桃源一橋HP3施工便道復原工程應展延 工期66天部分，係屬上訴人已得進入工區施工，只是復原工 程仍須工期，故予以展延，而非謂該展延期間，上訴人無法 施工，故此部分之情形，明顯與上開展延工期21日之情形不 同，上訴人修正版之施工預定進度網狀圖將此部分預定進度 百分比亦均更改為零，尚與實情不合，自不可採。則依上訴 人所提出修正展延前揭87日工期之施工預定進度網狀圖觀之 ，上訴人至101年7月31日、同年8月31日之預定進度分別為4 3.37％、51.53％，而依上訴人主張其上開時點之實際進度 則為25.7522％、29.0952％，仍分別遲延進度達17.6178％ 及22.4348％。系爭契約金額為534,233,317元，屬政府採購 法規定之巨額採購工程，依政府採購法施行細則第111條第1 項前段規定，上訴人履約進度已落後10％以上，符合政府採 購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之要件 。故上訴人101年7月14日提出第6期估驗計價明細及計算書 請求估驗款，監造單位審查後以系爭工程為災後復建工程， 且屬巨額採購，而上訴人進度落後超過10％以上，建請以同 意估驗保留計價款方式辦理，被上訴人乃未給付第6期估驗 款，核與前揭施工說明書一般條款P.1第2款規定，並無不合 。上訴人主張被上訴人遲延給付第6期估驗款，應按前揭施 工說明書一般條款H.6第1項第3款、第10款規定展延工期38 天云云，亦屬無據。㈣前揭上訴人請求展延工期之事由，除 HP3施工便道因水災被沖毀，須時間施工復原，應予展延工 期15日外，其餘展延工期之請求，均於法不合。又HP3施工 便道施工路線決定權在上訴人，然上訴人卻要求被上訴人為 指示，且提出展延工期171天之不合理要求，致監造單位審 查後，未能予以展延，嗣後被上訴人應上訴人之要求為指示 後，上訴人已表明訂於101年8月28日開始施作，卻又旋於10 1年8月31日對被上訴人終止系爭契約，此部分難謂被上訴人 未盡協力義務；如前所述，系爭工程屬政府採購法規定之巨 額採購工程，上訴人僅以展延工期15日之爭議，即終止契約 ，亦難謂符合比例原則。是上訴人雖依民法第254條及第507 條規定終止系爭契約，然被上訴人既無可歸責之事由，上訴 人所為之終止，自不生效力。㈤上訴人承攬系爭工程，因作 輟無常，施工進度嚴重落後，已違反契約及政府採購法規定 ，屬情節重大之情形，被上訴人所屬甲仙工務段依施工說明 書一般條款Q.3第8款規定，通知上訴人施工進度改善期限分 別為101年6月30日、同年9月15日及同年月30日前。惟因上 訴人自101年8月31日違法終止契約後，即未再進場施作，被 上訴人乃依施工說明書一般條款Q.3第8款規定終止契約，並 依政府採購法第101條第1項第10款規定將刊登政府採購公報 ，並無不合。另被上訴人於101年5月10日會同上訴人及相關 單位，召開趕工協調會，事後並已將會議紀錄送達上訴人。 參以交通部公路總局系爭工程101年5月上半月（1日至15日 ）施工紀錄半月報所載工程預定進度5.4％，累計預定進度2 9.53％，上訴人實際進度2.38％，累計實際進度16.32％， 若以被上訴人所屬甲仙工務段101年5月28日三工甲字第1011 001256號函所載101年5月6日為準計算進度，當時之預定進 度應為2.16％（5.4％×6/15），累計預定進度26.29％（2. 16％＋24.13％），上訴人實際進度0.952％（2.38％×6/15 ），累計實際進度14.89％（16.32％－2.38％＋0.952％） ，上訴人落後進度亦達11.4％，則被上訴人所屬甲仙工務段 依施工說明書一般條款Q.3第8款規定，以101年5月28日三工 甲字第1011001256號函通知上訴人限期改善，自屬有據。上 訴人另主張被上訴人所屬甲仙工務段上開函通知改善期限為 101年6月30日，然該工程於6月間遭逢610水災災害無法施工 ，為非可歸責上訴人之事由，且其中申請展延工期由6月9日 至6月24日部分，已經核准，尚存災後復舊所需工期，上訴 人亦早已提出展延申請，是被上訴人通知改善期限訂為6月3 0日前，未考量其後發生之天災事變無法施工情事，其催告 改善期間顯不合理，應不發生催告之效力云云。然查，被上 訴人係於101年5月28日發函通知，當時並無法預期610水災 之發生，且嗣後因610水災臺20線道路中斷無法進入工區施 工，被上訴人亦准予展延工期16日，即表示被上訴人默示同 意展延上開限期改善函之期限，惟上訴人至101年7月及8月 之累計實際施工進度仍落後達10％以上，且於同年8月31日 以後即未再施工，足認其並未按被上訴人之通知之期限內完 成改善，被上訴人予以終止契約，並無違誤。㈥綜上所述， 被上訴人以上訴人承攬系爭工程，因作輟無常，施工進度嚴 重落後，已違反契約及政府採購法規定，屬情節重大之情形 ，乃依施工說明書一般條款Q.3第8款規定終止契約，並依政 府採購法第101條第1項第10款規定，通知上訴人將刊登政府 採購公報為不良廠商，並無違誤，上訴人起訴意旨求為確認 原處分（含異議處理結果）違法，為無理由，應予駁回。㈦ 提起行政訴訟固得依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中 ，合併請求損害賠償或其他財產上給付。然該規定係因此等 請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關 係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複 之勞費而為。故依該規定併為請求損害賠償或其他財產上給 付時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究 且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人所為請求為實體 審究並為勝訴之判決。本件上訴人訴請確認原處分違法部分 既無理由，則其依行政訴訟法第7條規定，合併訴請被上訴 人賠償其因提起本件申訴救濟，所支出之申訴費用及所受商 譽損失及營業損失合計35,680,408元部分，即失所附麗，應 併予駁回等詞，資為論據。 六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠證人林華盛、 曾維鴻、徐適康等人，或受僱於莫特公司或為系爭工程監造 或為系爭工程計畫主持人，均受被上訴人指派，有審查系爭 工程之權限，法律上具有履行輔助人之角色，就系爭工程相 關事項有直接利害關係。而證人曾浩璋為系爭工程重新發包 後之承包商，與被上訴人存有承攬之利害關係，是渠等之證 言顯受被上訴人影響，失去客觀性。況十億公司承包系爭工 程後確實已辦理變更設計，且有依現場地形作調整，非如證 人所述無變更設計之情事，顯見證人所為證述與卷存事實不 符，原判決認定事實全採信該等證人之說法作為判斷基礎， 顯有不當，其判決自有理由矛盾及不備之違背法令。㈡原判 決就有關工程爭議及涉及影響要徑之工程事項所需工期日數 ，宜送交專業機構如實還原系爭工程當時狀況，為所應展延 工期之認定，而非全憑與上訴人有密切利害關係，且立場有 所偏頗之證詞為斷。上訴人曾請求原審就工期展延爭議，送 交專業機關鑑定，卻未獲採納，原判決顯有違行政訴訟法第 176條及民事訴訟法第286條，有應調查證據而未調查之違法 ，且其未說明不送鑑定之理由，顯有理由不備之違法。㈢系 爭HP3工程便道於系爭契約簽署時即存在，故原合約並未特 別編列「HP3便道工程費用」，是便道沖毀後重新鋪設之工 程，即屬系爭工程之追加變更工程，依系爭契約一般條款E. 2規定，上訴人在未接受工程司指示前，不得辦理變更工作 ，原判決依證人所述，認定施工便道之路線規劃，非屬被上 訴人之權責，與合約規定不符。依施工說明書一般條款B.1 規定，被上訴人工程司就上訴人因施工便道沖毀而提出之復 舊工程之施工方法負有核定之義務，對於上訴人就施工便道 指定之爭議，亦負有指示解釋等協力義務，原判決未予查明 上訴人須依約施工、不得擅自變更工程、及工程之追加或追 減依工程慣例須由業主同意及指示等，顯違反該一般條款B. 1之規定，其進而將「工程司遲延核定便道失工計畫」之責 任歸咎予上訴人，顯有認定事實與卷存契約不符之理由矛盾 。㈣證人徐適康已證稱「HP3橋為要徑，所以沒有便道無法 施作」，十億公司之曾浩璋亦證稱「去現場的時候，我們算 是沒有便道，我們下去是自己打下去的」「我們施作桃源一 橋時，變成沒有便道下去，我們沒有辦法施作，所以一定要 打一個便道下去」等語，足證原施工便道遭沖毀後，現場並 無其他便道可供使用，故為完成HP3橋之工程，自應重新鋪 設便道供上訴人進入工地，且便道工期為本件應相應展延之 工期。又挖土機等重型機具之馬力、構造等均與一般車輛不 同，本來即可在佈滿石礫、不平之河床上施工行走，而施工 便道係為使運送施工材料、混泥土之貨車得以行使，依被上 訴人所提之證據16足證該現況位置上滿佈碎石，根本不能供 一般車輛行駛，足見101年7月15日時工地現場仍處於無法施 工狀態。至原判決所指「現有高灘地」或「原有便道」乃未 於改道後之河床，隨時有受河道及大雨沖刷之危險，上訴人 建議於離河道較遠之路段施作便道，乃依自己專業判斷，以 避免施工便道再次被沖毀，原判決之認定顯與工程實務不符 。㈤系爭工程履約爭議調解時，調解委員曾建議雙方各退一 步，展延工期66天，被上訴人亦表示同意並以之為和解條件 ，顯見具工程專業背景者尚認便道工程需66天，原判決卻僅 認定15天，顯不合理。而上訴人所排定經被上訴人核定之「 施工預定進度網狀圖所示，系爭工程關於○○區○○○道之 工期為15日」，僅係按簽約時既有便道整理所需之工期，而 非「重新鋪設便道之工期」，故原判決以施工預訂進度網圖 所編定○○○區○○○道之工期15日，認定施工便道重新鋪 設工程僅需15日，所比較之基礎事實有明顯與本件便道重新 鋪設不相同之錯誤比附，從而其認定之展延工期顯無理由。 另十億公司於施工後所施作之便道與系爭風災後之便道路徑 不同，且其所稱之HP3便道14天完工是僅「臺20線至HP3」而 不含HP2便道，與系爭便道包含「臺20線至HP3便道及HP3至 HP2便道」不同，且十億公司亦無埋設涵管工程，原判決依 照證人曾浩璋所證述與本件便道鋪設計畫完全不同之14天工 期，認為系爭便道工程展延工期15日為適當，顯然有類推比 照及認定事實謬誤之處等語。 七、本院查： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情 節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次 按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限 情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者， 於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購， 指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項） 前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而 進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善； 屆期未改善者，依逾期日數計算之。」亦為政府採購法施行 細則第111條第1項、第2項第1款所明定。又系爭契約施工說 明書一般條款Q.3第8款亦規定「承包商履約有下列情形之一 時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或 全部，並接管工地，將承包商逐離。……⑻承包商開工後工 程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20％以上 者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者；如屬 巨額工程採購，履約進度落後10％以上者，亦同。」。 ㈡經查，系爭工程屬政府採購法規定之巨額採購工程，由上訴 人得標，雙方於100年7月4日簽立系爭契約，同年7月15日開 工，契約約定完工日期為102年1月14日。上訴人施作期間， 因南瑪都、天秤、蘇拉颱風及610水災之不可抗力事件，被 上訴人核准展延工期21天。嗣上訴人以被上訴人不依規定展 延工期致工程進度延誤且有未履行定作人之協力義務核發估 驗款違反契約約定，於101年8月31日終止系爭契約，並隨即 撤離工地。而上訴人延展工期之主張，除HP3施工便道應延 展15日有理由外，其餘之主張於法無據，故其以被上訴人違 反定作人義務為由終止系爭契約為無理由。而被上訴人以上 訴人自100年7月25日開工後即施工緩慢，工期嚴重落後，曾 多次協調要求其配合趕工仍未完成進度，上訴人至101年7月 31日之預定進度為45.62％，101年8月31日之預定進度為56. 46％，而101年7月31日之實際進度為20.02％，101年8月31 日之實際進度為20.67％，故上訴人101年7月及8月分別落後 進度25.6％、35.79％，縱使加上HP3施工便道延長之工期15 日，上訴人101年7月及8月仍分別落後進度21.6％、31.79％ ，縱使加上調解委員建議610水災後之復原工期之66天，101 年7月及8月上訴人仍分別落後進度17.6178％、22.4348％。 而因上訴人落後進度逾10％，經被上訴人分別於101年5月28 日、101年7月31日、101年9月15日發函通知上訴人限期改正 而上訴人均未依催告為改正。被上訴人乃以上訴人承攬系爭 工程作輟無常，施工進度嚴重落後，違反系爭契約及政府採 購法巨額工程採購履約進度落後10％以上之規定，情節重大 ，通知上訴人自101年10月5日起終止系爭契約，並以原處分 通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政 府採購公報。而於原審法院審理期間，被上訴人於102年7月 16日將上訴人違反政府採購法之事由刊登政府採購公報，於 103年7月16日期滿。嗣後被上訴人將系爭工程後續部分改由 十億公司承包施作等情，為原判決所是認，復為兩造所不爭 。從而原判決據以認定上訴人承包系爭工程，施工進度嚴重 落後，違反系爭契約及政府採購法巨額工程採購履約進度落 後10％以上之規定，情節重大，維持被上訴人通知上訴人將 依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報之 原處分，依上開規定及說明，核無違誤。 ㈢上訴意旨執詞指摘原判決違背法令；惟查： ⑴事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法 則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認 定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令 之情形。有關系爭工程之設計及施工情形、工程施工進度與 進行中發生之事宜及其應為之應對方式等細節之調查，除契 約與相關文件外，自當以實際參與者為對象，證人林華盛擔 任系爭工程之監造、徐適康則為系爭工程計畫主持人與土木 工程簽證技師、曾維鴻為系爭工程之監造主任，彼等並非被 上訴人之受僱人，且均經具結後始為證言之陳述，故無證據 資格之問題，上訴人主張上開證人為被上訴人之履行輔助人 ，顯然誤解。另證人曾鴻璋則為系爭契約終止後承包系爭工 程之十億公司僱用之工地主任，並非被上訴人之受雇人，與 被上訴人間亦無契約關係，就其證言亦應負具結之責。上訴 人質疑上述證人之證言受被上訴人影響而失其客觀性，純屬 主觀臆測，委無足採。而原判決已就上訴人103年1月24日所 提附表三各項編號所載之工程，依系爭契約內容及相關文件 等，參酌證人所述無論有利或不利上訴人之內容詳予審酌論 斷，並說明其取捨之理由，就上訴人所為「Fa0K＋055～Fa0 K＋106.38應延展工期」「Fb0K＋020因沖刷造成原設計面破 壞，應延展工期」「G0K＋465因沖刷造成原設計面破壞，致 G0K＋452.7～G0K＋600處排樁式擋土牆，僅能施作G0K＋500 ～G0K＋600處，G0K＋452.7～G0K＋500因機具無法架設，致 無法施工」○○○區○○○道工程應延展工期」「G0K＋200 拱壁式擋土牆工程應延展工期」「系爭工程因施工遇到契約 未約定之岩盤挖掘費用及施工期，應予展延工期」「H-P3混 凝土2級鑽心查驗亦需延展工期」「未變更設計致無法施工 」「610水災後桃源一橋HP3施工便道復原工程被上訴人未盡 協力義務，且應延展工期」「第5期估驗計價款被上訴人未 盡協力義務致造成上訴人施工延滯，應延展工期」「第6期 估驗計價款被上訴人未盡協力義務致造成上訴人施工延滯， 應延展工期」等主張如何不足採之論證取捨等事項，均有詳 為論斷，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。至十億公 司係於被上訴人終止系爭契約後再承包系爭工程，證人曾鴻 璋雖稱桃源一橋HP3施工便道於災後依現場地形略作調整， 但未變更設計，足見縱使桃源一橋HP3施工便道於災後依現 場地形略作調整，亦與變更設計有間，上訴人主張有辦理變 更設計，核與證人曾鴻璋所述不同，又未能舉證證明，則其 主張證人顯受被上訴人影響，失去客觀性，且十億公司承包 系爭工程後確實已辦理變更設計，且依現場地形作調整，原 判決認定事實全採信該等證人之說法作為判斷基礎，顯有不 當，其判決自有理由矛盾及不備之違背法令等語。無非執其 個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認 定職權之行使為指摘，核非有據。 ⑵鑑定固為證據方法之一，亦有助於事實之釐清，然並非唯一 之方法，而事實審法院既有調查證據及認定事實之職權，則 就證據之調查方式自有裁量、取捨權限，為達訴訟經濟及減 省當事人之勞費，茍足以釐清事實，事實審法院就存在之多 種證據方法為選擇，亦難謂其違背法令。本件關於系爭工程 之工期及上訴人主張延展工期是否有理？上訴人雖曾於102 年11月14日請求就其所提原證8及原證9部分送請專業機關鑑 定，然原證8係系爭工程之施工預定進度網狀圖、原證9則是 上訴人主張系爭工程應延展工期之明細，而上訴人於103年8 月17日已另行提出附表三就系爭工程應延展工期之各項工程 更為詳細之更正版，作為原審法院調查及論述之主軸，顯見 原審法院已就上訴人之主張選擇其證據調查之方法，而原證 8及原證9部分之判定非以送請專業機關鑑定為唯一方法，且 原審法院選擇以人證為調查證據之方法亦屬合法。原判決雖 僅以「本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影 響」等詞略述而未具體說明未依上訴人之聲請送鑑定之理由 ，縱稍嫌簡略，但亦與「判決全然未記載理由，或雖有判決 理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所 由成立之依據」之判決理由不備之要件有別。上訴人主張原 審法院未採納其送交專業機關鑑定之主張，亦未說明理由， 自有應調查證據而未調查及理由不備之違法，亦無足取。 ⑶依民法第490條規定，承攬係指當事人約定，一方（即承攬人 ）為他方（即定作人）完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。是以，定作人只要求承攬人為其完成約定 之工作，至承攬人如何完成，應非其所得置喙。上訴人既承 攬系爭工程，依上述說明，僅需完成系爭工程即可，系爭契 約並未明定其至現場施工之方法。依證人林華盛、徐適康、 曾維鴻、曾鴻璋所述，系爭HP3工程便道係上訴人通往系爭 工程場所施工之道路，故該便道應非系爭工程之一部分，則 縱使系爭契約簽署後便道因水災沖毀無法使用，亦屬上訴人 應如何思考至現場施工之範疇，被上訴人固可考量重設便道 花費之期日而為適度合理之展延工期，上訴人主張屬此部分 屬系爭工程之追加變更工程，非無疑義。施工說明書一般條 款B.1及E.2係關於工程司權責及如何指示變更之規定，原判 決依該規定認定施設便道之路線規劃並非被上訴人之權責， 認上訴人主張延展工期171天不合理；另審酌系爭工程契約 因610水災無法施工業經被上訴人核准展延工期16日、HP3施 工便道長度、610水災後現場仍有高灘地可供開設便道及參 考十億公司開設HP3施工便道之期程等一切情狀，認HP3施工 便道復原工程展延工期仍以原施工預定進度網狀圖所示之15 日為允當，於法並無不合。上訴人仍執系爭契約一般條款B. 1及E.2規定，指摘原判決依證人所述，認定施工便道之路線 規劃，非屬被上訴人之權責，與上開規定不符，並將工程司 遲延核定便道失工計畫之責任歸咎予上訴人，顯有認定事實 與卷存契約不符之理由矛盾，亦非有理。 ⑷HP3橋位於系爭工程之要徑，遭水災沖毀固然影響系爭工程 之施作，然依曾浩璋所為「去現場的時候，我們算是沒有便 道，我們下去是自己打下去的……我們施作桃源一橋時，變 成沒有便道下去，我們沒有辦法施作，所以一定要打一個便 道下去」之證言，足證承攬工程後應如何至現場工作乃承包 商之問題，被上訴人主張工程司僅可建議但並無為上訴人指 定施作便道地點之義務，至於橋遭沖毀需重新舖設，頂多只 能申請延展工期，原判決所為認定無非依相關證人之證言及 契約內容為審酌，上訴人據以指摘原判決之認定顯與工程實 務不符；另上訴人因系爭工程履約爭議而申請調解期間，調 解委員雖曾建議雙方各退一步，展延工期66天，然該建議係 委員勸導雙方讓步之建議，雖被上訴人亦表示同意並以之為 和解條件，然雙方既未達成調解，則調解委員展延工期66天 之建議即無從為應展延工期之依據，而應核實認定。上訴人 既未重新舖設便道，則原判決依上訴人排定經被上訴人核定 之施工預定進度網狀圖所示系爭工程關於○○區○○○道之 工期為15日比對，參酌證人曾浩璋證述十億公司舖設便道為 14天工期，認為系爭便道工程展延工期15日為適當，乃係事 實認定職權之行使。上訴人指摘其有類推比照及認定事實謬 誤等語，乃對原審法院事實認定、證據取捨為爭議，均非有 據。 ㈣綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定 之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採 之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該 案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所 謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備及矛盾等違背 法令之情形。上訴意旨無非執其一己之法律見解，就原審取 捨證據、認定事實職權之行使為指摘，且對於業經原判決詳 予論述不採之事項再予爭執，難謂為原判決有違背法令之情 形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　31　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　許　金　釵 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賀　瑞　鸞