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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第215號 上　訴　人　乙萱企業有限公司 代　表　人　陳焜瑞 訴訟代理人　林復宏　律師 上　訴　人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 被 上訴 人　坤浚企業有限公司 代　表　人　陳玠明 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年1月9日 智慧財產法院102年度行商訴字第50號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件上訴人乙萱企業有限公司（下稱乙萱公司）係原審依行 政訴訟法第42條所定之獨立參加人，因不服原審所為對其不 利之判決，提起上訴，因其利害關係與原審被告經濟部智慧 財產局（下稱智慧局）一致，爰逕列智慧局為上訴人（本院 民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘 明。 二、乙萱公司於97年12月8日以「KJ設計圖」商標，指定使用於 核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類 之「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機 械用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器 、減震器、氣墊避震器、馬達避震器」商品，向智慧局申請 註冊，經其審定准予註冊為第00000000號商標（下稱系爭商 標），並於98年8月1日公告。嗣被上訴人對系爭商標申請評 定，經智慧局審查後為評定不成立之處分。被上訴人不服提 起訴願，經濟部以102年3月13日經訴字第10206093240號決 定駁回其訴願。被上訴人仍表不服，提起行政訴訟，經原審 依行政訴訟法第42條第1項命乙萱公司獨立參加智慧局之訴 訟後，以102年度行商訴字第50號行政判決將訴願決定及原 處分均撤銷，並命智慧局作成系爭商標註冊應予撤銷之處分 。上訴人對此不服，遂提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張：被上訴人早於乙萱公司在97年12月8日 就系爭商標申請註冊前，即有使用「KJ」商標圖樣於「避震 器」等商品之事實，而乙萱公司與被上訴人間確曾因契約、 業務往來等關係而知悉被上訴人所使用之「KJ」商標；況乙 萱公司亦無法證明其早於被上訴人使用「KJ」商標，故乙萱 公司確係出於仿襲之意圖，蓄意搶先註冊「KJ」圖樣為商標 ，顯違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30 條第1項第12款之規定，自不應准許其註冊。求為判決：1. 原處分及訴願決定均撤銷。2.命智慧局為評定成立之處分。 四、上訴人智慧局則以：系爭商標與被上訴人主張其先使用之「 KJ」圖樣相較，於異時異地隔離整體觀察或於實際交易連貫 唱呼之際，實不易使相關消費者區辨，固構成近似之商標。 惟被上訴人所提相關證據，皆不足證明其於系爭商標申請註 冊日前已有使用「KJ」圖樣之事實；且被上訴人主觀上並未 以行銷之目的，將具「KJ」圖樣之標籤貼紙作為商標使用， 核與商標法第5條第1項規定之商標使用要件不符。縱認被上 訴人所檢附之證據資料足以證明「坤浚」及「KJ」曾作為商 標以銷售避震器等商品，亦不足以認定乙萱公司於系爭商標 申請註冊前，即已知悉他人商標或標章存在而意圖仿襲等語 ，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 五、上訴人乙萱公司辯以：乙萱公司已依法申請取得系爭商標權 ，並為銷售商品之目的而印刷商品目錄，且將商標直接標示 ，或貼附在商品上，或標示在商品包裝上使用；而被上訴人 則係登記為零售服務業，其所使用之商標為服務商標，故客 觀上被上訴人之營業領域並未受到侵犯。乙萱公司主觀上並 無仿襲被上訴人所謂其先使用商標之惡意，相關證據亦不足 以證明系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現 行商標法第30條第1項第12款之規定等語，求為判決駁回被 上訴人之訴。 六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠、系爭商標圖樣係以由左至右橫書之外文「KJ」2字所組成， 與被上訴人所主張先做為商標使用之「KJ」圖樣相較，構 成近似且程度極高。又系爭商標指定使用於核准時商標法 施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類商品，與被上 訴人「KJ」圖樣實際使用於「工程用避震器」商品相較， 其作用皆為避免或減少各類機械於實際使用時之震動情形 ，於原材料、功能、用途、消費族群、產製者、行銷管道 及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念 及市場交易情形，係屬高度類似之商品或服務。故系爭商 標極度近似於被上訴人先做為商標使用之「KJ」圖樣，且 使用於同一或類似之商品或服務。 ㈡、綜合證人周明賢、張月風、鄭進益、羅吉良、張惠蘭等人 於原審準備程序時之證述，及被上訴人所提其投資模具費 及庫存數量結算表影本等證據，除可證明被上訴人於系爭 商標97年12月8日註冊申請前，已印製「KJ」商標貼紙黏貼 於其所販售之避震器外，亦足證系爭商標申請註冊日前， 被上訴人與乙萱公司間確存有業務經營關係，而系爭商標 與被上訴人先使用之「KJ」商標極為近似，且「KJ」即係 被上訴人英文名稱之字首簡稱，其識別性極高，顯見乙萱 公司應係知悉被上訴人先使用「KJ」圖樣，但仍予以仿襲 並申請商標註冊。另觀諸乙萱公司所提出之「坤浚KJ防震 系列」商品目錄3冊，其上雖記載製作日期為91年7月、92 年5月及93年2月，惟經訊問相關證人張惠蘭結果，並無法 證明係於上開日期製作完成，而乙萱公司復無法證明其有 早於被上訴人先使用「KJ」商標圖樣之事實，故系爭商標 之註冊，自有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商 標法第30條第1項第12款規定，不應准予註冊，被上訴人訴 請撤銷訴願決定及原處分，並請求命智慧局為評定成立之 處分，為有理由。 七、本院查： ㈠、 按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受 理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施 行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序 ，其效力不受影響。」101年7月1日施行之現行商標法第 106條第1項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為97年12 月8日，而本件評定案智慧局於101年9月28日始為評定不 成立之處分，原判決認本件屬於商標法修正施行前已受理 而尚未處分之評定案件，並無違誤。上訴意旨謂本件係已 受理且已評定案件，據以指摘原判決違反上開商標法之規 定，核無理由。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第14款，業經修正為現行商標法第30條第1項第12款， 故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊 時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，及 100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為 判斷。 ㈡、現行商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形 之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於 同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具 有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在 ，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在 此限。」註冊時商標法第23條第1項第14款規定：「商標 有下列情形之一者，不得註冊：……十四、相同或近似於 他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因 與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉 他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限 。」又上開所規定「先使用」之認定，以申請註冊時為準 ，現行商標法第30條第2項、註冊時商標法第23條第2項分 別定有明文。 ㈢、原判決業已敘明系爭商標極度近似於被上訴人先使用之「 KJ」商標圖樣，且使用於同一或類似之商品或服務，又被 上訴人於系爭商標註冊申請前，已使用「KJ」圖樣於其所 生產販售避震器商品，且系爭商標申請註冊前，被上訴人 與乙萱公司間確有業務經營關係存在，而「KJ」係被上訴 人英文名稱之字首簡稱，故乙萱公司係知悉被上訴人先使 用之「KJ」圖樣而予仿襲註冊；此外乙萱公司所提證據並 無法證明其早於被上訴人先使用「KJ」圖樣，故系爭商標 之註冊，有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商 標法第30條第1項第12款規定，不應准予註冊等之得心證 理由。查原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並 無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背 法令之情形。 ㈣、次按實審法院經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而為 事實之認定，苟未違背論理或經驗法則，不得遽指為違法 ，此觀行政訴訟法第189條規定自明。上訴意旨指摘原判 決據以認定上開事實之出廠證明書、訂貨單、出貨單發票 等係可事後製作並更換標籤；又上開證物係97年2月雙方 終止業務關係且無業務往來之情形下，事後發生之事實， 乙萱公司不知悉被上訴人先使用「KJ」商標之事實，亦無 仿襲之意圖，原判決據以撤銷訴願決定及原處分，顯與註 冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項 第12款規定有違，且有判決不備理由及理由矛盾之違法云 云。經查，原判決已敘明被上訴人於系爭商標申請註冊前 ，已於97年間有印製「KJ」商標貼紙、出售貼有「KJ」商 標之避震器等使用商標之行為，且其與乙萱公司間曾有合 作關係，由被上訴人為乙萱公司製作乙萱牌避震器，雙方 有業務經營關係，且被上訴人亦向乙萱公司租用鶯歌之廠 房，且共用同一電話、傳真號碼電子郵件信箱，因認乙萱 公司應係知悉被上訴人先使用之「KJ」商標存在予仿襲註 冊，並詳載相關人證物證，說明其得心證之理由，核與論 理、經驗法則並無違背，亦無判決理由不備或理由矛盾之 情形。上訴論旨無非係就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘原判決適用法律錯誤違背法令，顯不足採。 ㈤、上訴意旨另以被上訴人之英文公司名稱，並非公司法之公 司名稱，且被上訴人亦未主張或聲明其公司英文名稱及簡 寫為「KJ」，原判決逕為上開認定，違反民事訴訟法第38 8條之規定，且有行政訴訟法第243條第2項第3款所規定「 行政法院於權限辨別不當」之違法云云。惟按行政訴訟法 第218條準用民事訴訟法第388條固規定：「除別有規定外 ，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」然所謂「聲 明」，係指請求法院判決之內容及範圍而言，非指當事人 之事實上主張；至於「行政法院於權限辨別不當」，則係 指事件是否應由行政法院審判，其權限辨別不當而言。經 查上訴意旨所指之情形，係被上訴人有無為該事實之主張 而言，核與上開規定所指之情形有別，原判決亦無就當事 人未聲明之事項為判決或違反審判權規定之情形。何況被 上訴人於商標評定程序中，亦曾主張陳玠明為被上訴人之 負責人後，從事避震器業務，並以該公司名稱「坤浚」、 「KJ」作為商標（原處分卷第249頁被上訴人所提之商標 評定補充理由㈢書第二之㈡段參照），原判決並無率行認 定當事人所未主張事實之情形。 ㈥、綜上，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條 ，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　30　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　姜　素　娥 法官　許　金　釵 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民