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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第222號 上　訴　人　王有記茶業股份有限公司 代　表　人　王端國 訴訟代理人　歐陽弘　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 參　加　人　恭博茶屋有限公司 代　表　人　王欽俊 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年6月19日 智慧財產法院103年度行商訴字第21號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣參加人前於民國99年12月28日以「恭伯茶屋Wangs' Tea House」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定 商品及服務分類表第30類之「茶、茶葉、茶包、茶飲料、紅 茶、綠茶、烏龍茶、包種茶、鐵觀音茶、茶磚、龍井茶、香 片茶、茶葉飲料、茶葉包、茶葉粉」商品，向被上訴人申請 註冊，經被上訴人准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭 商標，如附圖1所示），權利期間自100年12月1日起至110年 11月30日止。嗣上訴人以系爭商標之註冊應有92年5月28日 修正公布，92年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法 ）第23條第1項第1款、第12款及第13款之規定，以附圖2所 示之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。被上訴人 審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正施行。依現行 商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未 處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事 由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之條款業經分別修 正為商標法第29條第1項第3款、第30條第1項第11款及第10 款之規定。本件商標異議案經被上訴人審查，以102年7月3 日中台異字第01010184號商標異議審定書為「異議不成立」 之處分。上訴人不服，提起訴願（對修正前商標法第23條第 1項第12款、第13款及現行商標法第30條第1項第11款、第10 款規定部分），經遭決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原 審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加 人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣 經原審判決駁回後，提起上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠據以異議商標於我國已臻著名商標之地 位，自應受著名商標規定之保護；系爭商標與據以異議商標 之讀音近似、網站名稱亦幾乎相同，有近似性；系爭商標識 別性不高、二商標所指定使用之商品高度類似：若肯認系爭 商標之註冊，勢必使消費者誤以為二商標間有一定之關係， 或為據以異議商標之副產品，而有致相關消費者混淆誤認之 虞；上訴人已在茶業界發展超過百年，二商標相較之下，據 以異議商標顯較為相關消費者所熟悉；參加人網站上標示之 「聯亞茶業股份有限公司」與上訴人同屬臺北市茶商業同業 公會會員，參加人不可能不知悉上訴人百年老店的歷史與據 以異議商標，參加人顯為惡意使用，故系爭商標之註冊違反 修正前商標法第23條第1項第12款暨現行商標法第30條第1項 第11款、修正前商標法第23條第1項第13款暨現行商標法第 30條第1項第10款等規定。㈡由於據以異議商標於類似商品 之知名度，且系爭商標所有人與上訴人之競爭同業關係，足 證系爭商標所有人有仿襲意圖，故系爭商標之註冊亦有違修 正前商標法第23條第1項第14款暨現行商標法第30條第1項第 12款不得註冊之規定。㈢被上訴人對於商標圖樣中不具識別 性者「WANGS' TEA HOUSE」字樣，本應建議參加人刪除，以 維市場公平競爭秩序，但卻以非法定程序之電話通知參加人 後，違法核准註冊系爭商標，其審核程序顯有瑕疵等語，求 為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應就系爭商標為撤 銷之處分。 三、被上訴人則以：㈠系爭商標尚結合具識別性之中文「恭伯」 及四方形設計圖，商標整體應足使相關消費者認識其係表示 特定來源之標識，具有一定識別作用，而非「僅由」其他不 具識別性之標識所構成，被上訴人審查後取得參加人之同意 ，於不失其商標完整性之情形下，依修正前商標法第19條規 定即現行商標法第29條第3項，聲明該等不具識別性部分不 在專用之內而准其註冊，並無違反上開法條規定之情形。㈡ 系爭商標與據以異議商標相較，除商品構成同一或類似外， 兩造商標或不構成近似，或構成近似之程度極低，爭執之外 文作為商標之識別程度亦不高，亦無證據證明參加人申請系 爭商標係出於惡意，且據以異議商標亦非屬相關事業及消費 者所熟知之著名商標等各項因素所判斷，本件系爭商標之註 冊，客觀上應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據 以異議商標之識別性或信譽之虞，自無修正前商標法第23條 第1項第12款規定暨現行商標法第30條第1項第11款之適用。 ㈢系爭商標所指定使用之茶葉等商品縱與據以異議商標所指 定使用之茶葉等商品或各種茶之加工及進出口貿易構成同一 或類似，然綜上因素加以判斷，系爭商標之註冊應無使相關 消費者誤認二商標來自同一或有關聯之來源，而產生混淆誤 認情事，應無修正前商標法第23條第1項第13款暨現行商標 法第30條第1項第10款規定之適用等語，資為抗辯，求為判 決駁回上訴人在原審之訴。 四、參加人援引被上訴人之答辯，求為判決駁回上訴人在原審之 訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人所提 證據資料，除少數證據資料之標示日期早於系爭商標申請日 99年12月28日外，其餘多無日期可資佐證，或日期晚於系爭 商標申請日，且係使用「有記名茶WANGS' TEA」，並非據以 異議商標，而匯款單等照片固有上訴人名稱，惟未標示據以 異議商標，無從確認所販售者究為何種商標之商品，尚難遽 認係據以異議商標，其餘資料亦非將據以異議商標使用於商 品或服務有關之文書或宣傳廣告，非屬據以異議商標之使用 證據；另世新大學碩士論文名稱為「台灣茶葉品牌的故事行 銷分析：以老子曰、王德傳茶莊、嶢陽茶行、有記名茶為例 」，亦非係以據以異議商標為研究對象。則綜合上開證據資 料，充其量僅得認有記茶行（有記名茶）成立已具相當歷史 ，惟多數證據或無標示日期，或未標示據以異議商標，復無 據以異議商標商品之銷售發票、廣告數額、購買人數及市場 占有率等相關證據資料可資佐證，無從得知據以異議商標商 品實際使用之範圍與數量，則依上訴人所提證據資料，尚難 認據以異議商標業經長期廣泛行銷使用，於系爭商標申請時 已為我國相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標，不符修 正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第 11款所定「著名商標」之要件。故系爭商標之註冊並無修正 前商標法第23條第1項第12款規定及現行商標法第30條第1項 第11款規定之適用。㈡兩造商標相較，系爭商標中恭字四方 形設計圖及中文「恭伯茶屋」所占比例最大，字體及線條亦 以粗黑體呈現，遠超過外文「WANGS' TEA HOUSE」之比例及 字體大小，且「茶屋」及「WANGS' TEA HOUSE」均經參加人 聲明不在專用之列，是系爭商標較為顯著之主要部分應係上 方之恭字四方形設計圖及中文「恭伯茶屋」，絕非聲明不專 用之外文「WANGS' TEA HOUSE」；據以異議商標中中文「王 氏」字體及所占比例遠大於外文「WANGS'」，據以異議商標 較為顯著之主要部分應係中文「王氏」，而非外文「WANGS' 」，則兩造商標均具有相同之外文「WANGS'」，惟外文「WA NGS'」既非兩造商標之主要部分，系爭商標尚有佔其整體商 標圖樣比例明顯較大之恭字四方形設計圖及中文「恭伯茶屋 」，據以異議商標亦有佔其整體商標圖樣比例明顯較大之中 文「王氏」可資區辨，尚無從僅以系爭商標較不顯著之外文 「WANGS' TEA HOUSE」與據以異議商標較不顯著之外文「WA NGS'」為比較，仍應為整體觀察，且外觀已有極大差別；又 兩造商標之讀音、觀念均有不同，故以具有普通知識經驗之 消費者或相關公眾，於實際交易時施以普通之注意，異時異 地隔離及整體觀察，系爭商標與據以異議商標不論外觀、觀 念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，是 兩造商標之整體近似程度甚低。系爭商標與據以異議商標指 定使用之商品均為茶葉或茶包商品，就商品之功能、材料、 產製者及銷售管道等因素上具有共同或關聯之處，所提供之 商品可滿足消費者相同或類似之需求，如標示相同或近似之 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。據以異議商標 之中文「王氏」、外文「WANGS'」，相關消費者認知上是用 以表示業主姓氏，不因外文「WANG」後面多加「S'」，即認 外文「WANGS'」與中文「王氏」無關，競爭同業使用相同姓 氏時，相關消費者通常無法藉由姓氏識別來源，其作為商標 使用所具有之識別性不高。參加人代表人係「王欽俊」，則 系爭商標外文「WANGS'TEA HOUSE」，尚非全無關聯，難執 上訴人與參加人同屬臺北市茶商業同業公會會員為由，遽認 參加人申請系爭商標係屬惡意或意欲造成消費者混淆誤認之 虞。上訴人主張系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，然 並未提出任何證據證明二者有何實際混淆誤認之情事，其此 部分之主張，亦無可採。依上訴人所提證據資料尚難認據以 異議商標業經長期廣泛行銷使用，於系爭商標申請時已為我 國相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標，自難謂相關消 費者對據以異議商標熟悉之程度當然較高。故系爭商標之註 冊自無修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30 條第1項第10款規定之適用。㈢至上訴人所舉原審另案判決 之商標與本件情形有別，基於商標審查個案拘束原則，要難 比附援引，執為系爭商標亦應撤銷註冊之論據；另修正前商 標法第23條第1項第14款、現行商標法第30條第1項第12款規 定部分，上訴人於異議及訴願程序均未主張，且商標異議應 自商標註冊公告之日起三個月內向商標專責機關提出，系爭 商標於100年12月1日公告，上訴人遲至103年1月29日提起本 件行政訴訟始主張系爭商標註冊違反上開規定，自有未合； 至現行商標法第29條第1項規定部分，上訴人於訴願程序亦 未就此部分表示不服，且系爭商標尚結合具識別性之中文「 恭伯」及四方形設計圖，其商標整體足使相關消費者認識其 係表示特定來源之標識，具有一定識別作用，而非「僅由」 其他不具識別性之標識所構成，被上訴人於參加人聲明該等 不具識別性部分不在專用之列而准其註冊，亦無違反修正前 商標法第19條及現行商標法第29條第1項規定等語，因而將 訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 六、本院按： ㈠按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理 而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後 之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施 行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力 不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系 爭商標之申請日為99年12月28日，核准公告日為100年12月1 日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件 。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款、第13 款，業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款，於註 冊時及修正施行後之規定均為違法事由，且修正前後之「本 文」內容並無變更。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判 斷，應依商標註冊時有效之92年5月28日修正公布，同年11 月28日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施行 之商標法併為判斷。 ㈡次按修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條 第1項第11款所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣 為相關事業或消費者所普遍認知者，92年12月10日修正施行 之商標法施行細則第16條及現行商標法施行細則第31條均定 有明文。著名商標之認定時點，不論修正前後之商標法均明 定以申請時為準，亦即據以異議商標是否著名，應以系爭商 標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國 境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第10 4號解釋參照）。 ㈢經查，原判決依上訴人所提證據資料審認後，尚難認據以異 議商標業經長期廣泛行銷使用，於系爭商標申請時99年12月 28日已為我國相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標之事 實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是 原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與 解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形； 上訴意旨以：原判決就經網路票選、政府背書之百年老店、 茶葉名店、「有記名茶」為臺灣國際性會議之伴手禮、上訴 人為百年公會之臺北市茶商業同業公會之資深會員等有利於 上訴人之證據未依法調查，且對上訴人為何未臻「著名」， 未提出法律依據，有判決不備理由之違法云云，係就原審所 為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用 不當，並非可採。至於原判決雖以「世新大學碩士論文名稱 為『台灣茶葉品牌的故事行銷分析：以老子曰、王德傳茶莊 、嶢陽茶行、有記名茶為例』，亦非係以據以異議商標為研 究對象」等情，為不採上訴人所舉證之理由之一，因而否認 據以異議商標屬著名商標；惟縱上訴人所主張者係世新大學 碩士論文「The Story Marketing of Taiwan Tea Brands:T he Cases of Lau Tsu Say, Wang De Chuan, Geow Yong,an d Wangs' Tea」為實，亦難僅以一篇碩士論文所載內容遽為 據以異議商標為著名商標之認定。原審雖有未於判決中加以 論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之 違法情形不相當。上訴意旨以：兩造攻擊防禦的焦點應是上 訴人所主張之碩士論文，而非原判決所述之碩士論文，原判 決對此一重要攻擊防禦方法略而未論，顯有判決不備理由之 違法云云，並不足以影響判決之結果，而非可採。 ㈣另按修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條 第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係 指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發 生混淆誤認之虞而言（本院98年度判字第455號判決參照） 。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者 誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有 可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務 ，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞 ，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似 之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利 人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費 者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8. 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、 消費者產生混淆誤認之虞。 ㈤復按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已就其調 查之證據，本於所得之心證，認定衡酌系爭商標圖樣與據以 異議商標之圖樣近似程度甚低，復無其他證據資料證明參加 人係屬惡意或有實際混淆誤認之情事或其他混淆誤認之因素 等，尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據以異議 商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認 商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，而產生混淆誤認之虞，詳如前述，自與論理法則 及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之 違法。上訴意旨另以：原判決關於兩造商標近似程度、指定 使用商品類似程度、商標識別性強弱、系爭商標之申請是否 善意、實際混淆誤認之情事，相關消費者對各商標熟悉之程 度之認定，有違論理法則及經驗法則，且未參考其他混淆誤 認因素，如搭便車行為，亦有違平等原則云云，無非就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法 令情事，並非可採。 ㈥另查，原判決業已詳論：系爭商標較為顯著之主要部分應係 上方之恭字四方形設計圖及中文「恭伯茶屋」，絕非聲明不 專用之外文「WANGS' TEA HOUSE」等情節，則以具有普通知 識經驗之消費者或相關公眾，於實際交易時施以普通之注意 ，異時異地隔離及整體觀察，系爭商標與據以異議商標不論 外觀、觀念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有 不同，是系爭商標與據以異議商標之整體近似程度甚低等語 。經查，原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由 ，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法 則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令 情事。上訴意旨徒以：商標識別性審查基準有關「中文姓氏 」之釋示，違反中央法規標準法第5條及司法院釋字第680號 解釋意旨，且依姓名條例之規定，商標法「姓氏」部分之釋 示不包含「姓氏英文拼音」，惟原判決中、英文不分，均視 為「中文姓氏」而為認定，有違商標法保護消費者之立法目 的，亦有違論理法則云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張 之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，殊非可採。 ㈦上訴意旨又以：原審103年5月21日言詞辯論筆錄記錄記載： 「原告代表人對於審查的程序部分補充再以書狀補陳」，並 非命上訴人以言詞於審判期日為辯論，而係使上訴人以言詞 辯論終結後之書狀取代「公開辯論」，違反言詞審理、直接 審理，構成「違背言詞辯論公開」之行政訴訟法第188條第1 項、第122條第2項與第3項規定，判決當然違背法令云云。 惟查，經細閱上訴人103年5月27日之事後補陳行政訴訟答辯 狀內容，無非就審查程序而為陳述，與原判決所載完全無關 ，且該補陳行政訴訟狀內資料亦未引為判決內容或資料，上 開補陳狀顯與判決結果無關，縱原審103年5月21日言詞辯論 期日原告（即上訴人）代表人曾有上開陳述，並提出與本案 無關之補陳行政訴訟答辯狀，亦無違背言詞辯論可言，上訴 意旨，顯非可採。 ㈧再查，原判決業已就現行商標法第29條第1項規定部分，說 明：系爭商標係由一恭字之四方形設計圖、中文「恭伯茶屋 」、「WANGS' TEA HOUSE」上下併列所構成，其中「茶屋」 、「WANGS' TEA HOUSE」，與所指定使用商品品質或功用等 關係密切，且為競爭同業亦需使用之說明性文字，屬不具識 別性之部分，惟系爭商標尚結合具識別性之中文「恭伯」及 四方形設計圖，其商標整體足使相關消費者認識其係表示特 定來源之標識，具有一定識別作用，而非「僅由」其他不具 識別性之標識所構成，被上訴人於參加人聲明該等不具識別 性部分不在專用之列而准其註冊，亦無違反修正前商標法第 23條第1項第1款（原判決誤書為商標法第19條）及現行商標 法第29條第1項規定等情，經核並無不合；上訴意旨雖以： 上訴人提起異議時主張系爭商標之註冊有修正前商標法第23 條第1項第1款之事由，原判決就此未予審酌，且依現行商標 法第106條第1項規定，原判決對商標法之適用錯誤云云，原 審雖將修正前商標法第23條第1項第1款誤書為修正前商標法 第19條，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之 違法情形不相當，故此部分上訴理由，亦非可採。 ㈨末查，上訴人確未於異議、訴願階段主張以現行商標法第30 條第1項第12款（即修正前商標法第23條第1項第14款）為異 議之事由，此經原審確定之事實，經核並無不合，則縱上訴 人於異議、訴願階段曾主張參加人有搭便車之意圖乙節，亦 僅屬理由之陳述，難謂以現行商標法第30條第1項第12款（ 即修正前商標法第23條第1項第14款）為異議事由，上訴人 主張原判決程序違法云云，自非足取。 ㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　30　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　吳 東 都 法官 鄭　忠　仁 法官　林　惠　瑜 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　5　　 月　　1　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴