裁判書系統

最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第248號 上　訴　人　佳格食品股份有限公司 代　表　人　曹德風 訴訟代理人　李世章　律師 　　　　　　徐念懷　律師 　　　　　　彭國洋　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 參　加　人　渼聖國際有限公司 代　表　人　葉美鳳 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年11月19 日智慧財產法院103年度行商訴字第84號行政判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣參加人前於民國97年12月24日以「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標（下稱系爭商標），指定使用於核准 時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之藥 膏、婦科用潤滑軟膏、臨床試驗用製劑及營養補充劑……等 商品，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第00000000號 商標，權利期間自98年10月16日起至108年10月15日止；嗣 上訴人以系爭商標有違核准時商標法第23條第1項第12款及 現行同法第30條第1項第11款規定，對之申請評定，經被上 訴人審認系爭商標之註冊並無上開規定之適用，以102年11 月21日中台評字第H00000000號商標評定書為「評定不成立 」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起訴願及行 政訴訟均經駁回，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠、上訴人所有之註冊第0000000號、第4 91045號、第99352號及第17483號商標字樣均為「福樂」（ 下稱據以評定諸商標），係源自44年成立之福樂食品公司， 上訴人於87、88年間取得後即不斷投資經營，95年起於蘋果 日報及電視刊登廣告，並陸續聘請名人為商品代言，其乳類 商品通路更遍及全臺各大賣場，迄99年之銷售營業額已逾3. 3億餘元，是據以評定諸商標商品所表彰之品質與信譽，已 廣為相關業者與消費者所悉而屬著名商標，復經原處分所肯 認；觀諸核准時商標法第23條第1項第12款及現行同法第30 條第1項第11款規定，並無「同一或類似商品或服務」之限 制，仍應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」及「是否減損 著名商標或標章之識別性或信譽之虞」為其判斷基準，而著 名商標之形成有賴大量金錢、精力與時間之投入，理應予更 廣泛之保護範圍，是系爭商標指定使用之第5類商品縱非與 乳類商品同一或類似，惟據以評定諸商標既屬著名商標，其 保護範圍當不限於乳類商品而有跨類保護之可能性，況上訴 人已於100年2月23日取得衛署健食字第A00193號許可證（下 稱衛署許可證），將行銷觸角切入商品及服務分類表第5類 之燕窩飲料、人參茶……等具保健功效之營養補充劑商品領 域，足認上訴人有多角化經營且廣泛行銷據以評定諸商標， 故保護範圍當擴及與健康食品有關商品。㈡、系爭商標係依 序由中文「福樂寶」、英文「FULLY BONNIE」及日文「フ－ リ ボニ－」組合而成，因我國語言為中文而慣以中文辨識 商標，故予消費者主要寓目印象仍為起首之「福樂寶」，較 之於據以評定諸商標均具有「福樂」二字，且系爭商標之英 日文讀音均源自其中文商標讀音，二者讀音均有福樂，是具 有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意或實際交易 唱呼之際均難以區辨，而有使消費者聯想二商標係同一來源 ，故二者實屬高度近似商標；此外，二商標指定使用之商品 均為單價低廉之普通日常消費品，故消費者注意程度較低， 差異辨識較弱而極易產生近似現象，進而誤認二商標均來自 上訴人，或存在關係企業、授權、加盟關係或其他類似關係 ，難謂無致消費者混淆誤認之虞。㈢、上訴人有多角化經營 並將據以評定諸商標之行銷切入第5類營養補充劑商品領域 ，而系爭商標亦同樣指定使用於第5類商品，該商標之使用 雖不致污損據以評定諸商標之信譽，然極有弱化其識別性及 其來源獨特性之虞，就相關消費者而言，顯有誤認二商標系 出同源或存在加盟等合作關係，而有弱化據以評定諸商標識 別性及其來源獨特性，難謂無減損據以評定諸商標識別性之 虞，是據以評定諸商標表彰之「福樂」字樣既屬著名商標， 自具有強烈之識別性，任何人擅將「福樂」列為自己商標之 內容進而申請註冊，均有稀釋據以評定諸商標強烈識別性之 危險等語，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人 應就註冊第00000000號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ －」商標作成評定成立之處分。 三、被上訴人則以：㈠、上訴人87、88年間取得據以評定諸商標 ，於95年起陸續於報紙、電視刊登廣告並聘請名人為其商品 代言，其乳品類商品更遍及全臺各大賣場等通路，綜合考量 據以評定諸商標長期使用及使用區域廣泛、持續廣告……等 事證，足證該商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭 商標申請註冊前已廣為相關業者或消費者所悉而屬著名商標 ；復觀諸二商標圖樣雖均以中文「福樂」起首而為消費者所 關注，然系爭商標係中英日文組成之聯合商標，尚有英日文 部分可資區別，顯與據以評定諸商標予消費者寓目印象有所 不同，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意 ，誤認其為同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性不高 ，故二商標近似程度不高；據以評定諸商標固經上訴人長久 廣泛使用於乳類相關商品而具高度識別性，惟系爭商標係由 中文「福樂寶」、英文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」組成，消費者會將之視為指示及區別來源之標識， 而識別性亦屬不低，故二商標之識別性強弱並無差異，衡酌 二商標近似程度不高且各具識別性，且據以評定諸商標僅於 乳品類著名，與系爭商標指定使用之中藥、西藥及藥膏…… 等商品，其用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消 費對象等均有所別而具市場區隔，故系爭商標於前述商品之 註冊，尚無使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體發 生混淆誤認之虞，自無核准時商標法第23條第1項第12款及 現行同法第30條第1項第11款前段規定之適用。㈡、依上訴 人所舉事證固得認為據以評定諸商標使用於乳品類商品已為 「相關事業或消費者」所熟知，而達著名商標程度，惟本件 係以「福樂」為商標圖樣之一部，據此註冊於各類商品或服 務且目前仍有效存在者，除本案兩造外並不乏其例，故消費 市場上既有長期併存註冊「福樂」於各類商品或服務情事， 且二商標近似程度不高，而使據以評定諸商標之識別性受減 損之虞可能性降低；況上訴人復未檢附參加人以有害觀感或 毀損名譽方式使用其著名商標，從而系爭商標前述商品之註 冊，難認有減損據以評定諸商標識別性或信譽之虞，當無核 准時商標法第23條第1項第12款及現行同法第30條第1項第11 款後段規定之適用。㈢、至上訴人所舉爭議案例，其商標近 似程度及識別性均與本案爭議之商標案情不同，且本件爭議 案件係依當事人所舉事證並審酌二商標存在之各項混淆誤認 因素，而認定二商標並無混淆誤認之虞，自難比附援引執為 上訴人有利之論據；復觀諸上開衛署許可證及註冊第000000 00號、第00000000號商標指定使用於第32類商品，均與營養 補充品之用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費 對象……均有所別而市場區隔明顯，故二商標之商品不具關 連性等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之訴。 四、參加人則以：㈠、二商標雖均有中文「福樂」二字，惟系爭 商標之「福樂」與「寶」結合後已成不可分割之字詞，故二 者之外觀、讀音及觀念於隔離觀察時即有差別，況系爭商標 復聯合英日文部分，一般消費者觀察二商標之整體印象而引 起混淆可能性甚低，應認非屬近似商標；此外，近數十年同 以「福樂」作為商標圖樣而申請商標註冊並獲准用於各類商 品者有90餘件，而以此為商標圖樣之一部並申請註冊獲准且 用於各類商品者亦有百餘件之多，足認「福樂」二字之識別 性較低，二商標縱有相同字樣亦不足為近似之認定。㈡、上 訴人就據以評定諸商標所舉事證俱為乳品廣告，其各賣場通 路之銷售日期亦晚於系爭商標申請日，其「福樂」圖樣尚無 因而使一般消費者形成多角化經營或複合式經營之客觀形象 ，況上訴人亦未以「福樂」圖樣作為系爭商標指定使用中藥 、西藥及藥膏……等商品之製造或銷售活動，難認消費者將 誤以為參加人提供之中西藥商品為上訴人所提供或有關，縱 認據以評定諸商標具知名度，然此欠缺廣泛使用商標之知名 度成長對公眾而言乃極為緩慢而不易顯現，且二商標所表彰 之商品間，其消費族群及市場均有所區隔，顯然欠缺構成消 費者混淆判斷基礎之關連性而不致混淆誤認，亦無減損據以 評定諸商標識別性或信譽之虞等語。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、據以評定 諸商標源自44年成立之福樂食品公司，57年則改由外商菲仕 蘭股份有限公司經營乳品市場，嗣上訴人自87、88年間取得 據以評定諸商標即不斷投資經營，95年起即於蘋果日報刊登 廣告及邀請名人代言其商品，其乳品類商品更遍及各大銷售 賣場等通路，考量有長期使用及使用區域遍及國內並持續宣 傳與廣告等情，參諸司法院釋字第104號解釋意旨，是據以 評定諸商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標申 請註冊前，堪認為相關業者或消費者所知悉之著名商標。㈡ 、系爭商標係由中文「福樂寶」及英文「FULLY BONNIE」與 日文「フ－リ ボニ－」上下依序併列所組成，其商標型態 未傳達所指定使用商品之相關訊息，消費者會將其視為指示 或區別來源之標識，堪認具有相當之識別性，至據以評定諸 商標則由中文「福樂」構成，二者相較，系爭商標中文部分 增加「寶」字，復併列「FULLY BONNIE」及「フ－リ ボニ －」，固足以突顯其差異性，然二者俱含「福樂」二字，基 於消費者對據以評定諸商標留存之記憶，致其外觀構成近似 ；另二者中文發音「福樂」相同，僅有「寶」之差異，至英 、日文部分則似「福利玻尼」之發音，其首聲「福」音與據 以評定諸商標「福樂」部分雷同，故二者聲音亦有近似之處 ；此外，系爭商標較之據以評定諸商標雖增加「寶」字，惟 二者傳達之觀念相近，從而，二商標已構成近似，又系爭商 標為中、英及日文組成之聯合式商標，其整體予消費者印象 相較於僅「福樂」二字之據以評定諸商標，以具有普通知識 經驗之消費者於購買時施以普通注意，誤認其為同一來源或 雖不相同但有關聯之來源可能性不高，故二商標雖構成近似 但近似程度不高。㈢、據以評定諸商標雖係著名商標，惟「 福樂」係既有之普通詞彙，且於系爭商標申請註冊時，第三 人使用「福樂」作為商標全部或一部者並不乏其例，如註冊 第424754號、第576694號……等迄今均仍有效存在，而指定 使用之商品或服務類別含括中、西藥、動物用藥品、醫療補 助用酵素及冰塊、發酵乳與冰淇淋……等類，據以評定諸商 標於乳製品部分固係著名商標，惟因市場諸多使用「福樂」 之相同或近似商標商品，致據以評定諸商標之概念強度減弱 ，復參諸據以評定諸商標於系爭商標註冊前之廣告費用，故 當時消費者對據以評定諸商標之認知係關於乳品類商品之市 場強度。㈣、據以評定諸商標分別指定使用於第20類、第22 類、第30類及第47類商品，主要為乳品類或飲品等商品，至 系爭商標則指定使用於第5類之中、西藥、藥膏、營養補充 劑及醫療用凝膠……等商品，除營養補充劑外之藥品類或醫 療用品類商品，顯與據以評定諸商標指定使用之乳品類或飲 品等商品於市場有相當程度之區隔，加以二商標近似程度不 高，且雙方商品鄰近性不高之情況下，難認消費者會認為二 者商品為同一來源或有附屬、關聯、贊助關係，故此部分商 品類似程度不高；至營養補充劑類商品相較於據以評定諸商 標指定使用之乳品類商品，其營養成分均能滋補身體及增進 健康，可合理期待二者功能上可能互換，且材料來源可能相 同而功能上亦具某些同質性或替代性，加以二商標之近似， 故將系爭商標用於營養補充劑有致消費者誤認生產者為上訴 人，或有關聯、附屬或贊助關係之可能。㈤、上訴人註冊之 商標資料多與乳品、飲品等食品類相關，僅註冊第8653號、 第12879號、第12880號、第12881號及第12882號與膳食或食 宿業服務相關，觀諸據以評定諸商標所指定商品或服務類別 ，有由乳品類等食品經營擴充至膳食或食宿業經營之表象， 實與通常消費者對於可能擴張之感覺並不相違，惟消費者能 否進一步擴張經營至系爭商標指定使用之營養補充劑外之藥 品或醫療用品類商品，恐與消費者之可能擴張感覺距離過大 ，因認上訴人就該類商品填補市場縫隙之可能性不大；至營 養補充劑部分，則與據以評定諸商標指定使用之乳品類等商 品及上訴人註冊第0000000號「福樂鈣多多」商標指定使用 第32類之燕窩飲料、人蔘茶……等商品，在滋養身體、補充 體力及增進健康方面有異曲同工之妙，況此可與據以評定諸 商標指定使用之乳品類商品於功能上可能互換而具某些同質 性或替代性，是上訴人由乳品類等商品經營擴充至營養補充 劑市場，衡情不違通常消費者對上訴人可能擴張市場之感覺 。審酌據以評定諸商標之強度、與系爭商標近似程度、與系 爭商標指定使用之商品鄰近、類似性及填補市場縫隙可能性 ……等情，系爭商標指定使用於營養補充劑外之藥品或醫療 用品類商品，不致相關公眾有混淆誤認之虞，惟用於營養補 充劑部分則有致相關公眾混淆誤認之虞。㈥、據以評定諸商 標於乳製品部分固係著名商標，惟相同或近似據以評定「福 樂」商標在市場廣為使用，且指定使用於許多類別商品，已 減弱或分散其強烈指示單一來源之特徵，致大眾心中不會留 下單一聯想或獨特性，故其識別性不因系爭商標指定使用於 營養補充劑外之藥品或醫療用品類商品而有減損之虞；況系 爭商標指定使用於營養補充劑外之藥品或醫療用品類商品， 並未予人負面評價印象，上訴人復未提出參加人以有害身心 或毀損名譽方式使用著名商標，並使人對著名商標之信譽產 生負面聯想之虞等事證，且據以評定諸商標並非識別性最強 之創意性商標而兩造商標近似程度不高，難認系爭商標之註 冊有致減損據以評定諸商標信譽之虞。綜上，系爭商標指定 使用於營養補充劑商品部分之註冊，與據以評定諸商標相較 實屬類似商品，以二商標圖樣之近似程度與據以評定諸商標 之著名程度，有致相關消費者誤認二者表彰之商品為同一來 源之系列商品，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權 、加盟關係或其他類似關係之虞，故此部分所為申請評定不 成立之處分即有違誤，應命被上訴人作成評定成立之審定； 至關於營養補充劑外之藥品或醫療用品類商品部分，相較於 據以評定諸商標則非屬同一或類似商品，二者圖樣雖近似然 近似程度不高，及據以評定諸商標之著名程度限於乳品類， 相關消費者應不致誤認二者於藥品或醫療用品類商品為同一 來源之系列商品，或誤認二者使用人間存在關係企業、授權 、加盟關係或其他類似關係，當無致相關消費者混淆誤認之 虞；且相同或近似據以評定諸商標之商標指定使用於眾多類 別商品，已減弱或分散據以評定諸商標強烈指示單一來源之 特徵，系爭商標指定使用於該等藥品或醫療用品類商品部分 ，與據以評定諸商標減損識別性無必要關聯，亦無證據證明 有減損據以評定諸商標信譽之虞等語，資為其判斷之論據。 六、上訴意旨略以：觀諸核准時商標法第23條第1項第12款及現 行同法第30條第1項第11款規定，並無「同一或類似商品或 服務」之限制，仍應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」及 「是否減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」為是否准 予註冊之判斷基準；況依本院85年度判字第664號判決、93 年度判字第155號判決及102年度判字第373號判決意旨，於 著名商標情況下，申請商標註冊之內容相同或近似，而有致 公眾混淆誤認、減損或淡化他人著名商標之虞，對其單一性 來源印象產生稀釋，縱非屬同一或類似之商品或服務，仍不 具可註冊性而不得註冊，詎原審無視於此，復未敘明理由即 逕認保護範圍並無商品類別之限制而仍准予構成近似之系爭 商標註冊，並將著名商標保護範圍侷限於同一或類似之商品 或服務，實有判決不備理由及適用法規不當之違誤等語。 七、本院按： ㈠、按「對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、 證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請 或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為 違法事由為限。」現行商標法第106條第3項定有明文。查 系爭商標於97年12月24日申請，98年7月23日註冊公告， 上訴人於101年11月9日提請評定，是系爭商標是否有不得 註冊之違法事由應以核准時即92年5月28日修正公布，並 自同年11月28日施行之商標法及100年6月29日修正公布， 101年7月1日施行之現行同法為據。 ㈡、復按「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關 事業或消費者所普遍認知者。」92年12月10日修正發布商 標法施行細則第16條及現行同細則第31條定有明文。關於 著名商標之認定時點，依核准時商標法第23條第2項及現 行同法第30條第2項均以申請時為準，亦即據以評定諸商 標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準；至著 名之區域，係指於中華民國境內廣為相關事業或消費者所 普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。是以，依前 揭規定意旨，所謂「著名商標」係指商標所表彰之識別性 與信譽為消費者所熟知而言，惟縱使係著名商標，其著名 程度仍有高低之別，如商標所表彰之識別性與信譽已廣為 「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程 度；反之，如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商 品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一 般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低，或者 ，應認為該商標在特定消費者（相關消費者）市場為著名 商標，惟在一般消費者市場則未必達普遍認知之程度。至 所稱之相關事業或消費者，係以商標所指定使用之商品或 服務之交易範圍為準，包括下列3種情形，但不以此為限 ：1.商標所使用商品或服務之實際或可能消費者；2.涉及 商標所使用商品或服務經銷管道之人；3.經營商標所使用 商品或服務之相關業者，凡商標為上述其中之一相關事業 或消費者所普遍認知者，即應認定為著名之商標。申言之 ，不論商標著名程度高低為何，倘商標所表彰之識別性與 信譽已廣為「相關消費者」（即特定類別消費者）所普遍 認知，便足以認定該商標在該特定類別或相關消費者市場 為著名商標（參照101年4月20日經濟部經授智字第101200 30550號令修正發布，000年0月0日生效之商標法第30條第 1項第11款著名商標保護審查基準2.1節說明意旨）。準此 而言，縱使商標經認為係著名商標，然其究竟係對「一般 消費者」著名，抑或對「相關消費者」著名，尚非毫無區 別之可能性，而其區別之依據，非不得以該商標所指定使 用之商品或服務作為判斷依據之一。倘商標僅為「相關消 費者」所普遍認知，雖其亦為著名商標，惟其著名程度仍 不及於為「一般消費者」普遍認知之商標。 ㈢、本件上訴人提起本件上訴，主要係認為系爭商標核准時商 標法第23條第1項第12款及現行同法第30條第1項第11款規 定，並無「同一或類似商品或服務」之限制，仍應以「是 否致相關公眾混淆誤認之虞」及「是否減損著名商標或標 章之識別性或信譽之虞」為是否准予註冊之判斷基準，再 依本院85年度判字第664號判決、93年度判字第155號判決 及102年度判字第373號判決意旨，於著名商標情況下，申 請商標註冊之內容相同或近似，而有致公眾混淆誤認、減 損或淡化他人著名商標之虞，對其單一性來源印象產生稀 釋，縱非屬同一或類似之商品或服務，仍不具可註冊性而 不得註冊，詎原審未依上開意旨，復未敘明理由即逕認著 名商標保護範圍侷限於同一或類似之商品或服務，實有判 決不備理由及適用法規不當之違誤云云。簡言之，上訴人 上開意旨乃認為，凡經認定為著名商標者，其保護之範圍 即不應以其指定使用之商品或服務為限，是縱使系爭商標 與據以評定諸商標指定使用之商品或服務類別不同，據以 評定諸商標既經認定為著名商標，則系爭商標仍不得在不 同類別之商品或服務中使用云云。惟查，原審固肯認系爭 商標屬著名商標，惟於判決中亦已說明上訴人系爭商標為 乳製品類商品之相關業者或消費者知悉之著名商標（參原 審判決第15頁理由㈡及第23頁倒數第1行至第24頁）， 原審判決進一步說明上訴人系爭商標在藥品類或醫療用品 等商品之識別性不高，消費者對據以評定諸商標是否得以 擴張至藥品或醫療用品之感覺或認知差距過大，因而認為 據以評定諸商標在藥品及醫療用品類之著名性不若其在乳 製品之程度（參原審判決第22頁）。申言之，原審認為上 訴人據以評定諸商標對相關消費者（即乳製品類商品之消 費者）而言固屬著名商標，惟對另一相關消費者（即藥品 及醫療用品類商品之消費者）而言，並非著名商標，亦即 上訴人據以評定諸商標尚非對一般消費者（跨類別）而言 為普遍認知之著名商標，此一判斷標準，並未偏離經驗法 則，與我國長久以來對於商標究竟係對指定使用之商品或 服務類別之消費者抑或跨類別之消費者著名而判斷其著名 程度之原則亦無違背（參前揭著名商標審查基準有關消費 者之區別）。上訴人上訴意旨，乃認為據以評定諸商標係 「一般消費者」均知悉之著名商標，而原審判決則認為據 以評定諸商標僅係對於其所指定使用之乳製品或相關食品 類之「相關消費者」著名之商標，因而對於據以評定諸商 標之保護不應及於不同類別之藥品及醫療用品。原審就其 認定依據，已於判決中詳載相關論述依據，上訴人指稱原 審判決未予敘明理由云云，顯非事實。 ㈣、本件系爭註冊第0000000號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標係由中文「福樂寶」、外文「FULLY BONNIE 」及日文「フ－リ ボニ－」上下併列所組成，而據以評 定諸商標「福樂」，則由單純之中文「福樂」所組成（參 附件所示）。兩造商標相較，雖均以中文「福樂」為起首 ，惟系爭商標另於「福樂」文字之後加一「寶」字，以我 國人民習慣上係以中文為識別之主要部分而言，系爭商標 與據以評定諸商標雖構成近似，惟因系爭商標另有字尾「 寶」字之不同，二商標尚非毫無區辨可能。加以系爭商標 另有外文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」等 文字，且其字體大小相當，從整體觀察，系爭商標與據以 評定諸商標之近似程度並不高，消費者區辨二者之困難度 將更低。而系爭商標係以中、外文與日文之組合作為聯合 式商標，與據以評定諸商標外觀上予消費者印象亦有不同 ，從而，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之 來源之可能性不高，即兩造商標近似程度不高。況以本件 所爭議之文字「福樂」作為商標圖樣之一部分，指定使用 於各類商品或服務且目前仍有效存在者，除本件之上訴人 與參加人之外，亦不乏其例（如：註冊第576694號商標， 見評定卷第393頁；第825048號商標，見原評定卷第395頁 ；第937098號商標，見原處分卷第395頁；第0000000號商 標，見原處分卷第397頁；第0000000號、第0000000號及 第0000000號商標，均見原處分卷第393頁），是消費市場 上既已長期併存註冊「福樂」商標於各類商品或服務上之 事實，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況已習 以為常，則單純以「福樂」二字作為區別各類商品或服務 來源之識別性已被限縮在特定種類之商品或服務類別，此 為一般消費者主觀上判斷商品或服務來源之普遍標準，而 系爭商標與據以評定諸商標近似程度不高，則據以評定諸 商標之識別性遭受減損之虞之可能性亦低，對一般消費者 而言，其混淆誤認之可能性已然降低。 ㈤、原審執上開理由，就上訴人所提出之證據資料主張系爭商 標與據以評定諸商標構成近似部分，已於判決理由中詳予 論述准駁之理由（原判決認為系爭商標指定使用於「營養 補充劑」類商品仍有構成混淆誤認之虞，因而就此部分撤 銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就此部分應為撤銷註 冊之處分）。上訴人前開上訴意旨經核無非均屬就原審取 捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審 已為論斷而不採之見解，再予爭執，主張認定違誤，理由 矛盾或不備。惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其 事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有 違背法令之情形；而法律歧異見解之主張，亦不能執為主 張原判決違背法令之論據，上訴人前開主張，自無理由。 ㈥、從而原審以系爭商標之註冊就指定使用於「營養補充劑」 商品部分，有核准時商標法第23條第1項第12款及現行同 法第30條第1項第11款規定之適用，因而為撤銷原處分及 訴願決定駁回上訴人此部分請求之審定，同時命被上訴人 就系爭商標此部分之註冊應為評定成立、撤銷商標註冊之 處分，並就其餘部分駁回上訴人原審之訴，本件上訴人就 原審駁回其請求之部分提起上訴，依上開說明，即屬無據 。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　5　　 月　　21　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　吳　慧　娟 法官　蕭　忠　仁 法官　劉　穎　怡 法官　汪　漢　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　5　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼