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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第296號 上　訴　人　財團法人華榮醫院籌備處 代　表　人　黃榮華 訴訟代理人　葉錦郎　律師 被 上訴 人　高雄市政府地政局 代　表　人　黃進雄 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　陳彥宏 上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國103年11 月4日高雄高等行政法院103年度訴字第278號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人為設立財團法人華榮醫院（下稱華榮醫院），於民國 83年6月21日與高雄縣旗山鎮公所(下稱前旗山鎮公所)簽訂 土地買賣契約書，約定前旗山鎮公所將其所有坐落改制前高 雄縣○○鎮○○段（下稱○○段）125-18、177-15、177-31 地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）出售予上訴人，價金為 新臺幣（下同）51,190,650元（下稱系爭買賣契約），並經 臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）公證處認證在案。系爭 買賣契約約定上訴人應依規定取得山坡地開發建築等有關證 明文件，提供前旗山鎮公所辦理土地變更編定為特定目的事 業用地。嗣上訴人申請坐落○○段125-18、177-15、177-31 及125-58地號等4筆土地（下稱系爭土地）開發華榮醫院用 地變更計畫案件，經前高雄縣政府以83年10月5日83府建管 字第172943號函請前臺灣省政府建設廳轉送內政部區域計畫 委員會審議同意後，內政部即以89年2月2日台89內營字第89 82281號函知前高雄縣政府，前高雄縣政府爰以89年3月31日 89府建管字第22455號函檢送華榮醫院開發許可案公告文及 開發計畫書，請前旗山鎮公所公告30日。上訴人嗣於100年 11月14日及101年7月19日檢送非都市土地變更編定申請書， 申請將系爭土地由山坡地保育區變更為特定專用區，惟經被 上訴人分別以100年11月18日高市四維地政用字第100003802 9號函（下稱被上訴人100年11月18日函）：「查本案業經內 政部89年2月2日同意開發許可在案，且屬使用分區及使用地 變更計畫一併申請案件，請依非都市土地使用管制規則第13 、23及28條規定，檢附雜項工程使用執照（或水土保持完工 證明書）、變更編定同意書及廢道證明等文件，再行申請土 地使用分區及使用地異動登記。」及101年8月11日高市地政 用字第10132220500號函（下稱被上訴人101年8月11日函） ：「…本案仍請依…本局100年11月18日高市四維地政用字 第1000038029號函說明二（諒達）辦理。」復上訴人須依法 補正相關文件。上訴人於上揭函文送達後，迄未補正雜項工 程使用執照等文件，而逕向原審法院提起本件行政訴訟，為 原審判決駁回，而提起本件上訴。（上訴人對高雄市政府民 政局、被上訴人高雄市政府地政局、高雄市旗山區公所請求 關於：1.確認「83年6月22日上訴人被上訴人高雄市旗山區 公所當事人所簽訂之土地買賣契約書屬公法上之契約」成立 、有效、合法而存在。2.撤銷高雄市政府民政局103年4月22 日高市府民區字第10330830400號解除契約之通知。3.命高 雄市旗山區公所辦理土地所有權移轉登記為上訴人名義下。 4.命高雄市政府民政局、被上訴人高雄市政府地政局、高雄 市旗山區公所自89年3月31日公告30日起，負遲延登記給付 及侵奪財產責任，共同連帶賠償以每月60萬元計直至判決確 定日止之損害之訴部分，另經原審法院以裁定移送於臺灣高 雄地方法院）。 二、上訴人起訴主張略以：被上訴人未遵守內政部89年2月2日台 89內營字第8982281號函示職權命令，執行「本案土地使用 分區應變更為特定專用區」，已屬違法，且上訴人非依行政 訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，而係依地方制度法第7 6條及80年3月6日修訂非都市土地使用管制規則第12條、第2 5條規定，求為判決命被上訴人遵守內政部89年2月2日台89 內營字第8982281號職權（法規）命令，依法應執行「本案 土地使用分區應變更為特定專用區」，並正知上訴人、副知 行政院衛生署（衛生福利部）、副知建設局（工務局建築管 理處）依法應作為之義務。 三、被上訴人則以：本案開發許可雖經內政部89年2月2日以台89 內營字第8982281號函予以同意，然後續應依非都市土地使 用管制規則第28條規定○○○區○○○道路之4筆土地之雜 項使用執照，再行檢具非都市土地變更編定申請書，申請使 用分區及使用地變更編定為可供建築之土地；惟上訴人於10 0年11月14日之申請書僅申請使用分區變更，且未依前揭山 坡地開發建築管理辦法及85年5月23日修正發布之非都市土 地使用管制規則第25條等規定，檢附建築主管機關所核發之 雜項工程完工查驗合格證明等文件。是被上訴人於100年11 月18日以高市四維地政用字第1000038029號函通知上訴人於 提出申請時，應檢附雜項工程使用執照（或水土保持完工證 明書）、變更編定同意書及廢道證明等必要之相關文件後， 再行申請土地使用分區及用地一併變更。至上訴人於103年3 月19日檢具非都市土地變更編定申請書申請系爭土地變更編 定案件，因未依規定檢附變更編定同意書、雜項工程使用執 照或水土保持完工證明等文件，且經高雄市政府相關局處認 定是類文件尚未取得或不予核發，核與非都市土地使用管制 規則第28條申請變更編定應備文件之規定不符，高雄市政府 於103年7月28日以高市府地用字第10332192700號函之行政 處分駁回上訴人申請，自屬適法有據等語，資為抗辯，求為 判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查， 本件參據內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函文以 及前高雄縣政府89年3月31日89府建管字第22455號函文內容 ，可見上訴人向前高雄縣政府申請將系爭土地編定為特定專 用區案件，業經前高雄縣政府參照內政部區域計畫委員會審 議同意結果，及依據86年3月26日修正發布山坡地開發建築 管理辦法第14條規定，核准開發許可，並將開發許可案內容 予以公告在案。（二）次查，上訴人申請土地變更編定之行 政程序，尚未至取得主管建築機關核發之雜項工程完工查驗 合格證明文件階段，故使用地主管機關尚未作成准駁系爭土 地變更編定為特定專用區申請之決定。而上訴人於前高雄縣 政府89年3月31日89府建管字第22455號函核准華榮醫院開發 許可案後，僅申請取得前高雄縣政府建設局92年7月23日核 發（92）高縣建雜字第22號雜項執照，迄今尚未取得主管建 築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件。是以，上訴 人向被上訴人申請將系爭土地由山坡地保育區變更為特定專 用區，經被上訴人分別以100年11月18日函及101年8月11日 函答覆上訴人，難謂與85年5月23日修正發布之非都市土地 使用管制規則第25條規定有違。（三）參諸85年5月23日修 正發布非都市土地使用管制規則第12條第2項前段規定可知 ，內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函之性質，僅 係使用地主管機關作成准駁土地變更編定申請之行政處分前 ，依法須經區域計畫擬定機關參與並提供協力始克完成之前 階段行為，自非得成為上訴人所述之公法上請求權。又按地 方制度法第75條第2項、第3項、第76條規定，係授權監督機 關對地方機關辦理之自治事項及委辦事項，視其事項之性質 ，分別為適法性或適當性之行政監督，並得採取由中央各該 主管機關報行政院予以撤銷、變更、廢止或停止其執行，或 如有依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務 正常運作，適於代行處理者，亦得代行處理之行政措施。惟 揆諸前揭規定，雖具有客觀法規範功能，然非授予人民得向 行政主體或國家機關請求為一定作為之主觀公權利。因此， 上訴人主張依地方制度法第76條規定，被上訴人依法負應作 為之義務云云，難謂有據。（四）復查，使用地主管機關高 雄市政府已於103年7月28日以高市府地用字第10332192700 號函作成否准上訴人就系爭土地變更編定申請之行政處分， 上訴人如有不服，應對高雄市政府之否准處分循序提起訴願 及課予義務訴訟。惟其逕行提起一般給付訴訟，請求命被上 訴人地政局遵守內政部89年2月2日台89內營字第8982281號 函示意旨，應執行「本案土地使用分區應變更為特定專用區 」之訴訟，顯然與法未合。況且，使用地主管機關高雄市政 府既未作成核准系爭土地由山坡地保育區變更為特定專用區 之行政處分，依照85年5月23日修正發布非都市土地使用管 制規則第28條規定，亦不生應將核准變更編定案件通知上訴 人，並副知核准事業計畫之目的事業主管機關及主管建築機 關之法律效果。另觀上訴人援引之80年3月6日修正發布非都 市土地使用管制規則第12條、第25條規定，核其內容，亦須 以使用地主管機關核准變更編定申請案件為前提要件，並非 謂上訴人於使用地主管機關核准變更編定申請前，即享有請 求命被上訴人通知上訴人，並副知行政院衛生署（衛生福利 部）及建設局（工務局建築管理處）之公法上請求權。 五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決以水土保持法之程序匡 導本事件，自屬法治審議秩序的破壞者而非保護者，以水土 保持法審核及監督要點之解釋概念，自屬違反本「區域計畫 法匡導建築法適用山坡地保育利用條例事務」審議規範之解 釋法則，自有判決不適用法則之違法。（二）本「（創辦舉 辦興辦）醫療等公益性公用事業設施設置於高雄縣旗山鎮」 ，屬於憲法第144條、第157條規定國家中央政府全國一致性 公益性醫療衛生保健公用事業社會安全利益之政策，核於82 年臺灣省政府時期，非都市山坡地用地變更為公共設施醫療 等建築用地事件性質，但原判決卻認係「私益性重劃性質施 行水土保持計畫雜項工程」，而修憲制定地方制度法，縣市 合併改制後，高雄市政府認為係「私益性山坡地土石採取利 用之性質施行水土保持法」，高雄高等行政法院、臺灣高雄 地方法院刑事庭、臺灣高等法院高雄分院刑事庭亦然認定「 土石採取事務性質施行水土保持法」以89年4月30日「中央 政府布達，地方政府公告」生效之中央地方政府審以法規命 令之法效性言，原判決自違反憲法層級之法規命令。（三） 本創辦舉辦興辦事件，政府審議機關82年6月1日受理申請時 ，係在修憲制定地方制度法前臺灣省政府時期，各級政府實 施既存審議之法規，並無水土保持法施行細則第9條程序相 關水土保持法第12條規定「85年5月29日水土保持計畫審核 及監督要點」既存之適用。原判決在解釋中央法規標準法第 18條前後段規定時，不能解釋水土保持法相關程序的審查法 規能「溯及既往到82年申請受理時」而規範適用。原判決縱 以85年5月23日修正非都市土地使用管制規則第25條、86年3 月26日修正山坡地開發建築管理辦法而主張規範適用。原判 決以適用法規錯誤而在憲法評價上，違反法律不溯及既往及 人民信賴法治國法安定性及適用法規一致性之一般法律原則 。 六、本院查： ㈠按內政部依區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之85年5月 23日修正發布非都市土地使用管制規則第11條規定：「申請 變更編定應檢附相關文件向直轄市或縣（市）政府為之。」 第12條第1項、第2項前段規定：「編定為某種使用地之土地 變更編定為他種使用地時，申請人擬具之興辦事業計畫應經 變更前、後目的事業主管機關之核准。前項興辦事業計畫有 下列情形之一或依區域計畫規定需辦理使用分區變更者，變 更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用 計畫應先徵得各該區域計畫擬定機關依區域計畫內容及相關 審議規範審議同意。」第25條規定：「山坡地範圍內各使用 區土地申請變更編定，其非為開發建築者，應檢附水土保持 機關核發水土保持完工證明書；其為開發建築者，應檢附主 管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件，依其開 發計畫之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地。但甲 種、乙種、丙種、丁種建築用地依本規則申請變更編定為其 他種建築用地者，不在此限。」第28條規定：「直轄市或縣 （市）政府於核准變更編定案件並通知申請人時，應副知核 准事業計畫之目的事業主管機關；其變更編定為得為建築使 用之土地者，並應副知主管建築機關。」第31條規定：「非 都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法 之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地開發建築 管理辦法之規定為之。」依據中央法規標準法第18條：「各 機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用 行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有 變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢 除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」之規定，如稽以 現行有效（102年9月19日修正發布）之同規則第13條第1項 、第14條第1項、第2項、第23條第1項、第28條第1項等有關 土地變更編定所要求之申請要件及程序規定，舊法應較新法 規有利於當事人，是依中央法規標準法第18條但書規定，則 應適用舊法規。準此，申請人興辦事業計畫須為開發建築， 且依區域計畫規定應辦理土地變更編定者，其申請案件自提 出申請時至處理程序終結前，如橫跨上述法令變更期間，應 適用85年5月23日修正發布之相關規定，由申請人向直轄市 或縣（市）政府提出土地變更編定之申請，而其土地使用計 畫應先徵得各該區域計畫擬定機關依區域計畫內容及相關審 議規範審議同意，擬興辦事業計畫經目的事業主管機關之核 准，及檢附主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明 等相關文件，由直轄市或縣（市）政府作成是否核准土地變 更編定申請之決定。又直轄市或縣（市）政府核准變更編定 案件並通知申請人時，始負有副知核准事業計畫之目的事業 主管機關及副知主管建築機關之行為義務。 ㈡再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令 所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損 害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為 行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或 地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法 律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提 起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴 訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產 上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。」「原告之訴，依其所訴之事實，在法律 上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之 。」行政訴訟法第5條、第8條第1項及第107條第3項分別定 有明文。準此可知，人民請求國家為一定之行為，必須以人 民對國家享有公法上之請求權（主觀公權利）為前提，始得 為之。又國家應為之行為，如屬行政處分者，係依行政訴訟 法第5條之規定，提起課予義務訴訟；如屬行政處分以外之 法律行為或事實行為者，則依行政訴訟法第8條規定提起一 般給付訴訟。若原告之訴，依其陳述之事實，顯無公法上請 求權存在時，其訴在法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第 107條第3項規定，行政法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁 回之。 ㈢經參諸85年5月23日修正發布非都市土地使用管制規則第12 條第2項前段規定：「前項興辦事業計畫有下列情形之一或 依區域計畫規定需辦理使用分區變更者，變更後目的事業主 管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各 該區域計畫擬定機關依區域計畫內容及相關審議規範審議同 意。」可知，內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函 之性質，僅係使用地主管機關作成准駁土地變更編定申請之 行政處分前，依法須經區域計畫擬定機關參與並提供協力始 克完成之前階段行為，該審議階段行為純係行政內部行為， 且其審議結果對外並不具「法效性」，自非得成為上訴人所 述之公法上請求權。上訴人訴稱內政部89年2月2日台89內營 字第8982281號函為職權命令，被上訴人負有依該命令執行 「本案土地使用分區應變更為特定專用區」之義務云云，洵 非可採。另按地方制度法第76條規定，僅係授權監督機關對 地方機關辦理之自治事項及委辦事項，視其事項之性質，分 別為適法性或適當性之行政監督，並得採取由中央各該主管 機關報行政院予以撤銷、變更、廢止或停止其執行，或如有 依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常 運作，適於代行處理者，亦得代行處理之行政措施。惟揆諸 前揭規定，雖具有客觀法規範功能，然非授予人民得向行政 主體或國家機關請求為一定作為之主觀公權利。因此，上訴 人主張依地方制度法第76條規定，被上訴人依法應執行「本 案土地使用分區應變更為特定專用區」，並正知上訴人、副 知行政院衛生署（衛生福利部）、副知建設局（工務局建築 管理處）依法應作為之義務，難謂有據等情，業據原判決敘 明甚詳。而本件被上訴人業以100年11月18日函作成否准上 訴人就系爭土地變更編定申請之行政處分，上訴人如有不服 ，應對被上訴人之否准處分循序提起訴願及課予義務訴訟， 始符合有效權利保護之行政救濟目的。惟其逕行提起一般給 付訴訟，請求命被上訴人地政局遵守內政部89年2月2日台89 內營字第8982281號函示意旨，應執行「本案土地使用分區 應變更為特定專用區」之訴訟，顯然與法未合。且依照前揭 85年5月23日修正發布非都市土地使用管制規則第28條規定 ，亦不生應將核准變更編定案件通知上訴人，並副知核准事 業計畫之目的事業主管機關及主管建築機關之法律效果。準 此，上訴人提起本件行政訴訟，依其所訴之事實，在法律上 為顯無理由，原審不經言詞辯論，逕以判決駁回之，依法自 無違誤。至本件判決另論以上訴人申請土地變更編定之行政 程序，尚未至取得主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合 格證明文件階段，故使用地主管機關尚未作成准駁系爭土地 變更編定為特定專用區申請之決定。而上訴人於前高雄縣政 府89年3月31日89府建管字第22455號函核准華榮醫院開發許 可案後，僅申請取得前高雄縣政府建設局92年7月23日核發 （92）高縣建雜字第22號雜項執照，迄今尚未取得主管建築 機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件。是以，上訴人 向被上訴人申請將系爭土地由山坡地保育區變更為特定專用 區，經被上訴人分別以100年11月18日函及101年8月11日函 答覆上訴人，難謂與85年5月23日修正發布之非都市土地使 用管制規則第25條規定有違，固係就實體法而論，惟此應僅 係屬旁論。至上訴意旨主張原判決以水土保持法之程序匡導 本事件，自屬法治審議秩序的破壞者而非保護者，另被上訴 人不遵照內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函示意 旨辦理，原判決予以維持，顯違反憲法層級之法規命令及適 用法規錯誤，而在憲法評價上，違反法律不溯及既往及人民 信賴法治國法安定性及適用法規一致性之一般法律原則，均 涉及實體法之問題，尚非本件所須審究之範疇，自無庸再予 論駁，而據為其有利之認定。綜上，上訴論旨，仍執前詞， 指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　 月　　5　　 日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官 劉 介 中 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　 月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻