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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第404號 上　訴　人　人豪鋁業有限公司 代　表　人　江國文 訴訟代理人　蕭仲達　會計師 被 上訴 人　財政部中區國稅局 代　表　人　許慈美 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國104年2 月26日臺中高等行政法院103年度訴字第310號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。 　　理 由 一、事實概要：（一）上訴人民國92年度營利事業所得稅結算申 報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）155,497,174元、全 年所得額2,329,393元，經被上訴人先後核定補徵稅額330,9 60元及21,023元。嗣因臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署） 查得上訴人漏報營業收入4,104,343元，通報被上訴人審理 違章成立，乃重行核定上訴人營業收入淨額159,901,847元 、全年所得額6,210,380元（加計依漏報收入按28％計算而 得），並第三次補徵稅額287,304元，及按所漏稅額287,304 元處1倍罰鍰計287,304元。上訴人就第三次補徵稅額及罰鍰 處分申請復查結果，獲追減全年所得額451,478元（漏報收 入改按17％計算全年所得額）及罰鍰112,870元（下稱原處 分一）。（二）上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列 報營業收入淨額225,111,540元、全年所得額3,423,508元， 經被上訴人先後核定補徵稅額870,476元及19,891元。嗣因 高檢署查得上訴人漏報營業收入67,716,006元，通報被上訴 人審理違章成立，乃重行核定上訴人營業收入淨額293,111, 706元、全年所得額25,872,111元（加計依漏報收入按28％ 計算而得），並第三次補徵稅額4,740,120元，及按所漏稅 額4,740,120元處1倍罰鍰計4,740,120元。上訴人不服，就 第三次補徵稅額及罰鍰處分申請復查結果，獲追減全年所得 額7,448,761元（漏報收入改按17％計算全年所得額）及罰 鍰1,862,190元（下稱原處分二）。（三）上訴人94年度營 利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額380,195,927元 、全年所得額4,456,549元，經被上訴人初查依申報數核定 。嗣經高檢署查得上訴人漏報營業收入21,910,293元，通報 被上訴人審理違章成立，乃重行核定營業收入淨額402,106, 220元、全年所得額10,591,432元（加計依漏報收入按28％ 計算而得）及應補稅額1,533,716元，並按所漏稅額1,533, 721元處1倍罰鍰計1,533,721元。上訴人不服，申請復查結 果，獲追減全年所得額2,410,133元（漏報收入改按17％計 算全年所得額）及罰鍰602,534元（下稱原處分三）。（四 ）上訴人93年度未分配盈餘申報，原列報未分配盈餘39,438 元，原經被上訴人核定負767,943元，嗣因同年度營利事業 所得稅經重行核定課稅所得額25,872,111元，乃重行核定未 分配盈餘13,452,419元，加徵10％營利事業所得稅（下稱未 分配盈餘所得稅）1,345,241元，並按所漏稅額1,345,241元 處0.5倍罰鍰計672,620元。上訴人不服，申請復查結果，因 同年度營利事業所得稅經復查決定追減全年所得額，乃獲追 減未分配盈餘5,586,571元及罰鍰279,328元（下稱原處分四 ）。（五）上訴人94年度未分配盈餘申報，原列報未分配盈 餘0元，經被上訴人依其申報數核定。嗣因同年度營利事業 所得稅經重行核定漏報所得額6,134,883元，乃重行核定未 分配盈餘4,601,162元，加徵未分配盈餘所得稅460,116元， 並按所漏稅額460,116元處0.5倍罰鍰計230,058元。上訴人 不服，申請復查結果，因同年度營利事業所得稅經復查決定 追減全年所得額，乃獲追減未分配盈餘1,807,600元及罰鍰 90,380元（下稱原處分五）。（六）上訴人對上述原處分一 至原處分五之5則原處分不服，分別提起訴願，均經訴願決 定駁回。上訴人仍不服，合併提起行政訴訟，經原審判決駁 回，乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）本件係依據營業稅行政救濟誤認之 事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考，惟被上訴人課 徵營業稅之主要依據有二，一為展慶鋁業股份有限公司（下 稱展慶公司）及合峻鋁業股份有限公司（下稱合峻公司）開 立予有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資 社）之支票約有600餘萬元，由上訴人兌領。即被上訴人係 以展慶公司及合峻公司開立予二資社之支票流入上訴人銀行 戶頭，逕認定上訴人有銷售廢棄物予該2家公司，然縱上訴 人對此未作任何抗辯，該等支票亦僅600餘萬元，是被上訴 人至多僅能就此金額認定上訴人有漏報銷售額之事實。且上 訴人係生產鋁錠之事業，並非從事資源回收業，出售予展慶 公司及合峻公司之鋁錠及廢鋁，實與資源回收業者銷售予再 生工廠之廢棄物不同，被上訴人將廢鋁等同廢棄物，直接認 定上訴人之營業項目與二資社相同，即認上訴人係銷售廢棄 物，顯有違誤。（二）上訴人於98年3月18日申請復查，被 上訴人遲至100年3月16日始向上訴人發文調查，被上訴人復 查期間如此之長，不外乎欲入人於罪。違反行政行為應遵循 公正、公開與民主之程序，依行政程序法第111條第7款規定 ，原處分應屬無效。（三）上訴人曾依被上訴人函文調查期 日，備齊帳簿文據欲提供予承辦復查業務之人員，惟承辦人 員認查帳無益，上訴人乃依其指示，未提供帳簿文據予被上 訴人，是被上訴人以上訴人未提供帳簿供核為由，逕依同業 利潤標準毛利率核定而增加課稅所得額，有違誠信原則。又 被上訴人91年度就同一漏報營業收入事件，係依同業利潤標 準淨利率7％，補徵上訴人91年度營利事業所得稅。是92年 至94年度之營利事業所得稅核定，至少亦應依所得稅法施行 細則第81條第1項規定以同業利潤標準淨利率7％核定所得額 ，始為適法。（四）被上訴人裁處上訴人之營業稅罰鍰高達 8,283,411元，為上訴人銷售額之7.5％，已侵及上訴人之根 本，違反憲法比例原則。又營業稅之稅基即為營利事業所得 稅之稅基，營業稅未申報，營利事業所得稅自隨之未申報， 除非被上訴人於課徵營業稅後輔導上訴人補辦營利事業所得 稅結算申報，否則實無法期待上訴人就本無漏報銷售額之情 ，盡結算申報之協力義務，若就營利事業所得稅及未分配盈 餘所得稅之申報要求上訴人主動揭露違法事證，實已違反人 民不自證己罪之法治國原則。且於營業稅已處罰，可否吸收 營利事業所得稅及未分配盈餘所得稅之處罰，學者陳清秀曾 指出，若不吸收係有違司法院釋字第503號解釋意旨。被上 訴人補徵營利事業所得稅及未分配盈餘所得稅之依據，聲稱 「基於同一違章事實」，則顯然上訴人僅有一個違章行為， 依一行為不二罰，被上訴人即不應再就營利事業所得稅及未 分配盈餘所得稅予以處罰。況本件對營業稅處以罰鍰，已足 以達到「罰期無罰」之目的，再對營利事業所得稅及未分配 盈餘所得稅部分處罰，係過度侵害人民財產權，已違反憲法 保障人民權利之意旨。加以被上訴人關於營業稅部分所為處 分之證據薄弱，就營利事業所得稅部分未見調查，其處分已 違反行政程序法第36條規定，更違反行政罰法第7條第1項規 定等語，求為判決訴願決定及原處分（復查決定不利部分） 均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）依本院102年度判字第503號判決書內 容，足證上訴人經營之事業包含廢棄物清除業、廢棄物處理 業及其他批發業（廢鋁），且上訴人前代表人江人參於系爭 期間已非二資社社員，仍向二資社負責人吳招治購買人頭社 員，偽充為運銷班成員，透過二資社共同運銷制度，代表上 訴人為本件銷貨行為，藉此逃漏營業稅，顯係從事不法行為 。上訴人為規避不法交易之查核，乃就資金流向作特別的安 排，符合一般違章交易行為安排資金之常情。是系爭交易之 資金流向，雖未流入上訴人在系爭期間之代表人江人參之銀 行帳戶，但亦僅有6.6％之貨款流入上訴人帳戶，其餘貨款 流入上訴人之股東等關係人及其他人頭帳戶內，此應係上訴 人為規避查核其違章交易所作之資金安排，尚難僅就形式上 流入上訴人帳戶之600餘萬元部分，核認為營業收入，上訴 人所訴，委無足採。（二）稅捐稽徵法第35條第4項固規定 ，稅捐稽徵機關應於接到復查申請書後2個月內為復查決定 ，惟稅捐稽徵機關未於期間內作成決定，依同條第5項規定 ，納稅義務人得逕行提起訴願，且於期間屆滿後作成之復查 決定亦有效力，此有本院89年度9月份第1次庭長法官聯席會 議決議可參。加以上訴人98年7月7日具文函請被上訴人就同 一漏稅事實之營利事業所得稅部分，暫緩作成行政處分。基 此，被上訴人依財政部80年8月8日台財稅第000000000號函 （下稱財政部80年8月8日函釋），俟營業稅部分經行政訴訟 終局判決應補徵稅款之確定事實，作為營利事業所得稅復查 決定之參考，尚無不合。（三）上訴人91年度營利事業所得 稅漏報收入16,714,831元，經復查決定以上訴人未提示相關 成本及損費等資料，應按同業利潤標準毛利率17％核算漏報 所得額，惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，復查決定始 維持原按同業利潤標準淨利率7％核算之原核定。本件上訴 人92及93年度營利事業所得稅結算申報案件係經被上訴人查 帳核定，該年度營業費用已依帳簿憑證查核並核實認定在案 ，94年度營利事業所得稅雖係經被上訴人書面核定，然被上 訴人考量對上訴人有利之前提，於復查階段函請上訴人提示 系爭漏報營業收入相關帳簿憑證，惟上訴人迄未提示供核， 是被上訴人就上訴人92、93及94年度漏報銷售廢鋁收入依所 得稅法第83條及同法施行細則第81條規定，按廢五金批發業 （行業代號：4592-12）同業利潤標準毛利率17％分別核算 漏報之所得額，並無不合。（四）加值型及非加值型營業稅 法（下稱營業稅法）第51條、所得稅法第110條第1項及第11 0條之2第1項之處罰，均為漏稅罰，處罰之性質及目的不同 ，並無行為罰與漏稅罰之法條競合問題，與司法院釋字第50 3號解釋揭示之一行為同時符合行為罰及漏稅罰要件之情形 有別，自無從比附援引。又營利事業有關銷售額、所得額及 未分配盈餘之申報時點各異，行為時營業稅法第35條、所得 稅法第71條及第102條之2規定明確，營利事業如先後違反上 開三作為義務，自難認屬同一違章行為。上訴人明知其係使 用統一發票之營業人，卻於91至94年間連續4年，長時間漏 開統一發票及漏報銷售額，致逃漏營業稅、營利事業所得稅 及未分配盈餘所得稅，核其違章行為，顯係明知有意使其發 生，或已預見其發生且縱容其發生，應屬故意為之，自應論 罰等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審判決駁回上訴人在原審之訴，係以：（一）營利事業於 課徵營利事業所得稅及營業稅時，原則上兩者之基礎原因事 實實屬同一，因而稽徵機關據以核課營業稅所為之職權調查 ，於後續核課營利事業所得稅時，該同一稽徵機關之調查結 果，除有部分因認列時點或因認列標準之差異原因外，自得 援為營利事業所得稅之核課依據，而與稽徵機關應依職權調 查之規定無違。本件被上訴人依高檢署通報及查得資料，以 上訴人91年至94年間銷售貨物，未依規定開立統一發票並申 報銷售額繳納營業稅，金額共計110,445,473元（91年度16, 714,831元、92年度4,104,343元、93年度67,716,006元及94 年度21,910,293元），核定補徵營業稅額5,522,274元，並 按所漏稅額處3倍罰鍰計16,566,822元，上訴人不服，循序 提起行政訴訟，案經本院102年度判字第503號判決駁回其上 訴確定在案。被上訴人基於同一違章事實，審查本件92年度 、93年度、94年度營利事業所得稅，並於復查階段再函請上 訴人提示相關帳簿憑證，惟上訴人迄未提示供核，致被上訴 人無從審酌，乃參酌營業稅部分行政訴訟終局判決結果，將 系爭漏報銷售廢鋁收入屬92年度、93年度、94年度部分計4, 104,343元、67,716,006元、21,910,293元按廢五金批發業 （行業標準代號4592-12）同業利潤標準毛利率17％核算漏 報所得額，重行核定全年所得額。並依據上揭93年度、94年 度營利事業所得稅復查決定之結果，重新核定上訴人93年度 、94年度未分配盈餘所得稅，並分別處以罰鍰，經核並無違 誤。（二）依本院102年度判字第503號判決內容，足證上訴 人經營之事業包含廢棄物清除業、廢棄物處理業及其他批發 業（廢鋁），且上訴人之前代表人江人參於系爭期間已非二 資社社員，仍向二資社負責人吳招治購買人頭社員，偽充為 運銷班成員，透過二資社共同運銷制度，代表上訴人為本件 銷貨行為，藉此逃漏營業稅，顯係從事不法行為。是系爭交 易之資金流向，雖未流入上訴人在系爭期間之代表人江人參 之銀行帳戶，亦僅有6.6％之貨款流入上訴人帳戶，其餘貨 款流入上訴人之股東等關係人及其他人頭帳戶內，應係上訴 人為規避查核其違章交易所作之特別資金安排，尚難僅就形 式上流入上訴人帳戶之600餘萬元，核認為營業收入。（三 ）稅捐稽徵機關未於期間內作成決定，依稅捐稽徵法第35條 第5項規定，納稅義務人得逕行提起訴願，且於期間屆滿後 作成之復查決定亦有效力，此有本院89年9月份第1次庭長法 官聯席會議決議可參。又依財政部80年8月8日函釋，稽徵機 關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可通知納稅義務 人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應 補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利 事業所得稅復查決定之參考。從而，被上訴人俟營業稅部分 經行政訴訟終局判決應補徵稅款之確定事實，作為營利事業 所得稅復查決定之參考，並無不合。（四）營利事業有關銷 售額、所得額及未分配盈餘之申報時點各異，行為時營業稅 法第35條、所得稅法第71條及第102條之2規定明確，三作為 義務之行為顯獨立有別。故營利事業如先後違反上開三作為 義務，自難認屬同一違章行為。且上訴人經被上訴人依查得 資料核認其漏報營業收入致漏報所得額，違章事證明確，上 訴人明知其係使用統一發票之營業人，卻於91至94年間連續 4年，長時間違反協力義務漏開統一發票及漏報銷售額，致 逃漏營業稅、營利事業所得稅及未分配盈餘所得稅，核其違 章行為，應屬故意為之，自應論罰。從而，被上訴人依所得 稅法第110條第1項及第110條之2第1項規定，並參據稅務違 章案件裁罰金額或倍數參考表，就92年度、93年度、94年度 營利事業所得稅部分，按所漏稅額處1倍之罰鍰。就漏報93 年度、94年度未分配盈餘部分，按所漏稅額處0.5倍之罰鍰 ，經核並無違誤。（五）就成本及費用方面，因上訴人未能 提供帳證查核，被上訴人依廢五金批發業之同業利潤標準毛 利率17％核算92年至94年度之漏報所得額，亦無違誤。至上 訴人91年度營利事業所得稅漏報收入16,714,831元，因經復 查結果，認定應按廢棄物回收批發業（行業標準代號5299-2 4）同業利潤標準毛利率17％核算漏報所得額，惟基於行政 救濟不利益變更禁止原則，始維持原依鋁製鍊業（行業標準 代號：2721-11）同業利潤標準淨利率7％核算之原核定等語 ，資為論據。 五、本院經核原判決固非無見，惟查： （一）按「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但 別有規定者，不在此限。……（第3項）得心證之理由， 應記明於判決。」行政訴訟法第189條定有明文。又「（ 第1項）凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規 定，課徵營利事業所得稅。（第2項）營利事業之總機構 在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業 所得，合併課徵營利事業所得稅。……」「營利事業所得 之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及 稅捐後之純益額為所得額。」「在中華民國境內銷售貨物 或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值 型之營業稅。」「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後 之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」則分別為行為時 所得稅法第3條第1項、第2項前段、第24條第1項、營業稅 法第1條及第15條所明定。可知，營利事業所得稅與營業 稅係不同之稅別，各具課徵要件，二者間並無以何者之成 立作為另一稅捐之課徵要件情事。故行政法院就審理之營 利事業所得稅事件，雖得斟酌相關連營業稅事件所調查證 據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條規定，應將 依前開證據並斟酌全辯論意旨之得心證理由，記明於判決 。是僅以相關連營業稅事件之判決為證據，逕以相關連營 業稅判決所認定之事實採為所審理個案之事實，即與上述 規定有違，且屬判決不備理由。 （二）經查：本件原判決無非以被上訴人以上訴人91年至94年間 銷售貨物，未依規定開立統一發票及申報銷售額，金額共 計110,445,473元（91年度16,714,831元、92年度4,104,3 43元、93年度67,716,006元及94年度21,910,293元），核 定補徵營業稅5,522,274元及處以罰鍰計16,566,822元處 分，經上訴人提起行政救濟，已經本院102年度判字第503 號判決駁回上訴人之上訴確定，故被上訴人自得基於同一 違章事實，而審認上訴人92年度、93年度及94年度營利事 業所得稅結算申報有上開營業收入之漏報；暨依本院102 年度判字第503號判決之認定，得認系爭交易款項雖僅6.6 ％流入上訴人帳戶，然其屬上訴人為規避查核之特別資金 安排，是難僅就形式上流入上訴人帳戶之600餘萬元，核 認為上訴人漏報之營業收入等由，而認上訴人於92、93及 94年度營利事業所得稅結算申報有被上訴人所核認營業收 入之漏報，暨93及94年度未分配盈餘申報，有因漏報此等 營業收入所生所得額之漏報，進而維持系爭5則原處分， 固非無見。惟查： １、營利事業所得稅與營業稅係不同之稅別，各具課徵要件，二 者間並無以何者之成立作為另一稅捐之課徵要件情事，且事 實審行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結 果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，已經本院依相關法 律規定說明如上。亦即事實審行政法院於營利事業所得稅爭 議事件之審理，固得援用相關營業稅事件所調查之證據，作 為營利事業所得稅事件之證據，然依行政訴訟法第189條規 定，仍應將依此等證據及斟酌全辯論意旨之得心證理由，記 明於判決，而為事實之認定；尚非得以另營業稅事件判決認 定之事實逕採為所審理營利事業所得稅事件之事實。至原判 決援引之財政部80年8月8日函釋則係謂：「納稅義務人如對 核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵 法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅 部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2項（按現 行法為第4項）規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅 部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還 稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅 復查決定之參考。」而依所稱「依營業稅部分確定之事實， 作為營利事業所得稅復查決定之『參考』」等語，足知此函 釋亦未認營業稅與營利事業所得稅間有以任一者之成立作為 另一稅捐課徵要件之情。至所稱待營業稅部分之行政救濟結 果，再為營利事業所得稅之復查決定一節，目的當係為避免 處分歧異，以節省勞費。故依上述行政訴訟法第189條之明 文規定，並基於營利事業所得稅與營業稅間並無以何者之成 立作為另一稅捐課徵要件之本質，事實審行政法院自無從因 財政部80年8月8日函釋而得逕援引營業稅事件確定判決所認 定之事實，作為營利事業所得稅事件之事實，而無庸依調查 證據之辯論結果，詳述得心證之理由，而為事實之認定。然 依上述原判決以上訴人於92、93及94年度因未依規定開立統 一發票之同一事實，遭被上訴人補徵營業稅及處以罰鍰處分 ，已經本院102年度判字第503號判決駁回上訴人之上訴確定 ，暨援引此判決內容，作為不採上訴人關於以流入其帳戶之 600餘萬元始屬所漏報營業收入爭執之理由，進而維持被上 訴人所認定上訴人92、93及94年度營利事業所得稅結算申報 漏報系爭營業收入金額之論斷理由，足知，原判決係以另營 業稅事件之本院確定判決為證據，並逕以該營業稅確定判決 所認定上訴人未依規定開立發票之事實，而為上訴人於營利 事業所得稅結算申報有漏報營業收入之事實認定，則依上述 規定與說明，其判決即有不適用法規、適用法規不當及理由 不備之違法。 ２、又「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「稽徵機關進 行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之 帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業 利潤標準，核定其所得額。」「（第1項）自87年度起，營 利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百 分之十營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。（第2項） 前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額， 加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不 計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除 左列各款後之餘額：……」「（第1項）自87年度起，營利 事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分 之十營利事業所得稅。（第2項）前項所稱未分配盈餘，自 94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅 後純益，減除下列各款後之餘額：……」分別為行為時所得 稅法第24條第1項、所得稅法第83條第1項及95年5月30日修 正公布前後所得稅法第66條之9第1項、第2項所明定。查營 利事業所得稅係對營利事業之課稅所得額課徵之稅捐，而依 上述規定，可知營利事業所得之計算，係以其年度收入總額 作為計算基礎。而所得稅法第83條所規定依同業利潤標準為 所得額之核定，參諸行為時營利事業所得稅查核準則第6條 第1項：「帳簿文據，其關係所得額之一部而未能提示者， 依所得稅法施行細則第81條之規定辦理。但其核定所得額， 以不超過當年度全部『營業收入淨額』依同業利潤標準核定 之所得額為限。」之規定，係以「營業收入淨額」作為計算 基準；而「營業收入淨額」又係營業收入總額減除銷貨退回 及銷貨折讓之金額。另據以計算未分配盈餘所得稅之未分配 盈餘，依上述95年5月30日修正公布前後所得稅法第66條之9 第2項規定，不論係94年度之前作為計算基礎之「經稽徵機 關核定之課稅所得額」或94年度起所指之「依商業會計法規 定處理之稅後純益」，其數額之計算亦均涉及營業收入總額 。本件上訴人因對被上訴人認其漏報系爭營業收入情事，對 其所為補徵92、93及94年度營利事業所得稅及處以罰鍰處分 ，暨因同一漏報營業收入事實所衍生未分配盈餘之漏報，所 為補徵93及94年度未分配盈餘所得稅及處以罰鍰處分不服， 所循序提起之行政訴訟一節，已經原判決依法認定甚明。而 原判決關於上訴人於92、93及94年度營利事業所得稅結算申 報有漏報營業收入之論斷理由，有判決不適用法規、適用不 當及理由不備之違法，已經本院說明如上，是原判決據此論 斷所為維持被上訴人對上訴人之補徵92、93及94年度營利事 業所得稅及處以罰鍰處分，暨93及94年度補徵未分配盈餘所 得稅及處以罰鍰處分，自亦有判決不適用法規、適用法規不 當及理由不備之違法。 （三）綜上所述，原判決既有如上所述不適用法規、適用法規不 當及理由不備之違法，且與判決結論有影響，雖上訴意旨 未執此理由為指摘，依行政訴訟法第251條第2項規定，本 院仍得據以審究原判決之違法。是上訴論旨求為廢棄原判 決，即有理由。又因本件尚有由原審法院再為調查證據及 認定事實之必要，本院尚無從自為判決。故將原判決廢棄 ，發回原審法院更為適法之裁判。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　23　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　吳　東　都 法官　姜　素　娥 法官　許　金　釵 法官　楊　惠　欽 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴