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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第426號 上　訴　人　花蓮縣政府 代　表　人　傅崐萁 訴訟代理人　林武順　律師 被 上訴 人　福園股份有限公司 代　表　人　李世聰 訴訟代理人　杜英達　律師 　　　　　　黃義偉　律師 上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國104年4月 2日臺北高等行政法院102年度訴字第1859號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、訴外人鴻祐建設實業有限公司申請於花蓮縣○○鄉○○段90 8至913、915、916地號等8筆土地設置鈺德山寶塔（納骨塔 ），前經上訴人審核完竣已原則同意，並以民國90年12月19 日90府民宗字第135964號函復花蓮縣吉安鄉公所請其函轉興 辦事業人依核復事項辦理。該納骨塔迭經申請變更名稱，最 後備查名稱為福壽陵園納骨塔（下稱系爭納骨塔）；興辦事 業人亦多次申請變更，嗣經上訴人以97年11月27日府民宗字 第0970181821號函准予同意備查設置者名稱、負責人，及建 造執照起造人變更為福園投資股份有限公司（嗣更名為福園 股份有限公司，即被上訴人）。上訴人亦於98年6月9日以府 城建字第0980086178號函准予核發使用執照。納骨塔設置完 竣後，被上訴人於99年1月12日檢具相關文件向上訴人申請 啟用許可（B1-6F公共空間；4F骨灰存放室），然因逾1年未 獲上訴人任何准駁之處分，被上訴人於100年3月30日依訴願 法第2條第1項規定，提起訴願，經內政部100年6月24日台內 訴字第1000116648號訴願決定：「原處分機關（即上訴人） 應於1個月內作成處分。」（第1次訴願決定）上訴人始於10 0年8月1日以府民宗字第1000113371號函復被上訴人：「貴 公司（負責人：陳詠婷）管理之『私立福壽陵園納骨塔』設 置完竣，申請第一期（B1-6F公共空間；4F骨灰存放室）啟 用許可1案，因本縣納骨塔現有容量，可使用到民國200年， 不同意再新設，所請歉難照准，……」否准所請。被上訴人 不服，於100年8月17日就上訴人上開100年8月1日函提起訴 願，再經內政部以101年2月23日台內訴字第1010001958號訴 願決定：「原處分（即上開上訴人100年8月1日函）撤銷， 於2個月內由原處分機關（即上訴人）另為適法之處分。」 （第2次訴願決定）上訴人嗣於102年3月14日以府民宗字第1 020046212號函逕行廢止設置殯葬設施核准處分（上開廢止 處分經被上訴人提起訴願，經訴願機關作成102年9月23日台 內訴字第1020253996號訴願決定予以撤銷）。因上訴人仍未 就被上訴人先前申請啟用許可作成准駁之處分，被上訴人再 於102年5月20日提起訴願，經內政部於102年9月17日作成系 爭訴願決定（第3次訴願決定），命上訴人於1個月內作成處 分，因上訴人仍未作成行政處分，被上訴人遂於102年12月5 日向原審法院提起本件訴訟。訴訟進行中，上訴人於103年5 月22日始作成原處分否准被上訴人有關系爭納骨塔啟用之申 請，對此被上訴人亦表不服，聲明求為判決：1.撤銷系爭訴 願決定與原處分。2.上訴人應依被上訴人99年1月12日申請 書之內容，作成許可啟用系爭納骨塔並為公告之行政處分。 嗣經原審法院判決撤銷系爭訴願決定及原處分；上訴人應依 被上訴人99年1月12日申請書之內容，作成許可啟用私立福 壽陵園納骨塔並為公告之行政處分。上訴人不服，遂提起本 件上訴。 二、被上訴人起訴主張：（一）修正前殯葬管理條例第18條第l 項規定，只要相關文件之檢查符合規定，主管機關即應予公 告啟用，而無不予公告之裁量空間；被上訴人依法申請啟用 系爭殯葬設施，業已歷經多次補件而符合公告之要件，且迄 今將近3年未再經上訴人通知補件或改善，被上訴人亦多次 函詢上訴人是否仍須補件，均未獲上訴人要求補件，足證被 上訴人申請公告系爭殯葬設施，均已符合相關規定。（二） 上訴人在被上訴人於102年12月5日提起行政訴訟後，始以10 3年3月7日會勘紀錄作為否准之理由，此一理由之追補明顯 對被上訴人造成訴訟上攻擊防禦方法之突襲，更架空訴願機 關對於上訴人原處分作合法性及合目的性審查之權限。甚且 ，上訴人於104年3月10日至現場檢查時，室內裝修數量業經 確認與99年1月12日核發之建築物室內裝修合格證明（塔位 9621座）相符，中英文標示亦已符合花蓮縣殯葬管理自治條 例第9條規定，原處分否准被上訴人之申請，自屬違誤。上 訴人已無不許可之裁量權限（萎縮至零），自應作成准許啟 用並公告之行政處分。 三、上訴人則以：殯葬設施啟用審查應屬主管機關權限，相關規 定繁複，且涉及行政判斷，除須顧及依法行政原則外，尚有 適當性、政策性考量。因而居於主管機關之上訴人依法有裁 量權，何況本件現場雖有殯葬管理條例規定之應有設施，惟 103年3月7日上訴人派員勘查結果，現場無英文標示，顯與 花蓮縣殯葬管理自治條例第8條及第9條規定不符。準此，上 訴人駁回被上訴人之申請，並無不合之處。至於被上訴人所 提之建築物室內裝修合格證明，乃係上訴人依臺灣省建築師 公會辦事處之審查據以發給。惟上訴人尚未依該文件據以作 成准予啟用之處分，且該文件亦無從限制上訴人再赴現場會 勘之必要。因此被上訴人不得執該合格證明，據以主張等語 ，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上 訴人對被上訴人之申請怠為准駁之處分，被上訴人提起訴願 ，經訴願決定命上訴人應於1個月內作成處分，上訴人始作 成第1次之否准處分，被上訴人再次提起訴願，經訴願決定 撤銷上開否准處分，並命上訴人應於2個月內作成處分，因 上訴人未依限作成處分，被上訴人第3次提起訴願，雖經系 爭訴願決定命上訴人應於1個月內作成處分，惟上訴人仍未 依限作成處分，顯見系爭訴願決定之處置不能使被上訴人之 申請獲得滿足，此時被上訴人對於行政機關怠為處分其依法 之申請，業已踐行訴願程序，自得依行政訴訟法第5條第1項 規定向行政法院提起課予義務訴訟，否則人民對於行政機關 怠為處分之情形，訴願決定又僅消極命該機關定期作成處分 ，縱一再重複提起訴願，仍無從達到保障人民權益之目的， 自非救濟之道。是以，應認被上訴人提起本件課予義務訴訟 ，於法並無不合。（二）上訴人作成原處分否准被上訴人之 啟用申請，係以103年3月7日會勘結果，認被上訴人未符規 定事項：「㈠室內裝修未符合規定：查貴公司（即被上訴人 ）於98年5月27日，取得府城建使字第98C0193號使用執照， 98年11月20日核發府城建字第0980176939號(98)府城建（室 ）字第零貳玖號建築物室內裝修許可證可證，惟四樓裝修數 量圖說有誤。㈡依據本縣殯葬管理自治條例第9條規定『第 五條至前條各項設施（含名稱、指示）標誌，應以中英文雙 語表示。』經本府現場實地會勘，現場指示牌未符合本條例 規定。」其中上訴人所稱4樓裝修數量圖說有誤，係指納骨 櫃數量依上開98年11月20日建築物室內裝修許可證所載，應 為9639座，但103年3月7日會勘時，現場清點總計為9621座 等情，業據上訴人陳明在卷，並有其提出之103年3月7日會 勘紀錄及圖說在卷可稽。然查，被上訴人設置系爭納骨塔， 固曾取得98年11月20日核發之建築物室內裝修合格證明，惟 嗣經變更設計及第二次裝修後，另取得上訴人99年1月12日 核發之建築物室內裝修合格證明（塔位9621座），被上訴人 本次99年1月12日啟用申請，係依99年1月12日核發之建築物 室內裝修合格證明，所載系爭納骨塔4樓塔位即為9621座， 有98年11月20日及99年1月12日建築物室內裝修合格證明、 99年1月12日啟用申請書在卷可稽。上訴人於103年3月7日會 勘時未採用變更後之99年1月12日建築物室內裝修合格證明 作為審查標準，致認裝修數量圖說有誤，其認定即有違誤。 此經上訴人再於104年3月10日會勘，業確認其與99年1月12 日建築物室內裝修合格證明相符，有104年3月10日現場檢查 紀錄在卷可稽。至於上訴人原處分所指現場指示牌未符合花 蓮縣殯葬管理自治條例第9條規定以中英文雙語表示之要求 ，固有上開103年3月7日會勘時之照片在卷可稽，惟被上訴 人嗣已依規定完成中英文雙語之標示，並經上訴人再於104 年3月10日會勘，確認其設施已有中英文標示，有照片及104 年3月10日現場檢查紀錄在卷可稽。從而，足認原處分據以 否准被上訴人本件啟用申請案之事由，於本件言詞辯論期日 終結前均已不存在。按本件為課予義務訴訟，就申請要件是 否符合，判斷基準時自應以事實審言詞辯論期日終結時為基 準，是上訴人主張被上訴人有關設施之中英文標示於原處分 作成時尚未完成，故本件應否准其啟用申請云云，自非可採 。（三）針對被上訴人申請啟用系爭納骨塔（B1-6F公共空 間；4F骨灰存放室）乙案，上訴人各局處於104年3月10日至 現場會勘，並無不合規定之情形，有上開現場檢查紀錄在卷 可稽，於104年3月12日言詞辯論期日當庭詢問上訴人有關被 上訴人99年1月12日申請啟用案（B1-6F公共空間；4F骨灰存 放室）是否尚有不應准許之事由，業據上訴人自承已無不應 准許之事由，亦有言詞辯論期日筆錄在卷可稽。是以，足認 上訴人已無不應准許被上訴人99年1月12日申請啟用案之事 由，其裁量權限業已萎縮至零，應認被上訴人訴請上訴人依 其99年1月12日申請作成准許系爭納骨塔（B1-6F公共空間； 4F骨灰存放室）啟用及公告之行政處分，於法有據。綜上， 被上訴人訴請上訴人依其99年1月12日申請作成准許系爭納 骨塔（B1-6F公共空間；4F骨灰存放室）啟用及公告之行政 處分，為有理由，應予准許，系爭訴願決定及原處分結論與 上開意旨未符，被上訴人執此訴請撤銷，應有理由，併予撤 銷。 五、本院按：原判決為有利於被上訴人之判決，除下述(三)外， 核無不合，再論斷如下： (一)依憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權。是以憲法係保 障人民之訴願權，而非課人民以訴願之義務。法律規定人民 提起行政訴訟，以經訴願作為前提要件（所謂「訴願前置主 義」），是對人民訴訟權之限制。此項限制之必要性在於： 給予行政體系內部自我省察之機會，同時經由行政體系之自 我糾正，減少進入行政法院之案件，節省司法資源之公共利 益之增進。苟人民提起訴願之結果，未能有上述公共利益之 達成，而強要人民一再訴願，無法提起行政訴訟，則反而剝 奪人民之訴訟權，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨不符 。 (二)訴願法第2條第1項：「人民因中央或地方機關對其依法申請 之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或 利益者，亦得提起訴願。」第82條第1項：「對於依第2條第 1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當 期間，命應作為之機關速為一定之處分。」上開訴願法第82 條第1項所稱之「一定之處分」，並不限於「作成處分」， 尚包括「作成特定內容之處分」。本件被上訴人申請上訴人 准許系爭納骨塔啟用及公告之行政處分，上訴人前後第1次 不作為、第2次駁回處分、第3次不作為，經訴願機關3次命 上訴人於一定期間內，作成（適法）處分。上訴人在訴願機 關第3次作成決定後，仍未於訴願決定指定期間內作成處分 。查被上訴人第3次提起訴願，訴願請求係：「依訴願法第8 2條命花蓮縣政府作成准許啟用系爭殯葬設施之處分」。然 第3次訴願決定僅命「原處分機關應於1個月內作成處分」， 並未滿足被上訴人之訴願請求，此際已可認被上訴人就其依 法申請之案件，對上訴人損害其權利之不作為，經訴願程序 ，而未獲救濟，符合行政訴訟法第5條第1項之起訴要件。何 況被上訴人前針對上訴人之不作為提起第1次訴願之請求是 ：「原處分機關作成許可私立福壽陵園納骨塔啟用之處分」 ，針對上訴人之駁回處分提起第2次訴願之請求是：「撤銷 原處分，並依訴願法第81條規定變更原處分為准許啟用之處 分」，詎第1次及第2次訴願決定均僅分別命上訴人於1個月 內作成處分及2個月內另作成適法處分，均未對被上訴人之 訴願請求，實質作成決定。嗣上訴人持續不依系爭訴願決定 之期間作成處分（不作為），訴願機關第3次受理訴願後， 苟在被上訴人之訴願請求範圍內，再度不自行調查事實，實 質作成決定，而僅要求上訴人作成處分，此際如不認被上訴 人得提起行政訴訟，將造成被上訴人之請求救濟案件，來回 擺盪於原處分機關與訴願機關間，行政體系既內部無法自我 省察，被上訴人原屬受憲法保障之訴願權，卻成為阻斷被上 訴人尋求司法救濟之障礙，形同剝奪被上訴人受憲法保障之 訴訟權，豈不是法治國家之諷刺?!是以原判決認被上訴人得 提起本件課予義務訴訟，於法有據，並符憲法第16條保障人 民訴訟權之意旨。 (三)101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第18條規定（修正 後改列為第20條）：「（第1項）設置、擴充、增建或改建 殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管 機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及 設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（ 骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充 、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。（第2項）前 項應備具之文件，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」花 蓮縣殯葬管理自治條例第15條：「（第1項）私人或團體設 置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具下列文件向主 管機關申請檢查：一、設施竣工圖（含平面配置、容量）。 二、核准設置證明。三、使用執照。四、照片（內、外部） 。五、其他依法應具備資料文件。（第2項）前項經主管機 關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設 置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸 ）存放單位。」上訴人對被上訴人依據上開規定之許可啟用 及公告之申請，作成准駁處分，為羈束處分，並無裁量之餘 地。原判決既認定被上訴人之申請符合法定要件，上訴人即 應許其申請，無裁量餘地。原判決認為該准駁回處分屬於裁 量處分，雖未盡妥適，然以上訴人裁量權限萎縮至零，而認 上訴人應准許被上訴人之申請，結論則無不合，即應予維持 。 (四)本件原審言詞辯論終結前，被上訴人已依規定完成中英文雙 語標示，此為原判決依法確定之事實。上訴人執被上訴人改 善前之現場並無英文標示之事實，主張本件與花蓮縣殯葬管 理自治條例第8條及第9條規定不符云云，自屬無據。至上訴 意旨所主張上訴人已檢（退）還被上訴人之申請啟用許可文 件，上訴人並未留存一節，查上訴人並非不可要求被上訴人 補送。上訴人以其無從依該申請書之內容，作成許可啟用並 為公告之處分，原判決命上訴人應作成許可啟用私立福壽陵 園納骨塔並為公告之行政處分，即屬不可能之事，顯然違背 法令規定云云，顯無足採。 (五)從而，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨 指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　30　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　姜　素　娥 法官　許　金　釵 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼