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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第493號 上　訴　人　台灣產經股份有限公司 代　表　人　笠島亨悅 訴訟代理人　陳明欽　律師 複代理人　　蔡秉叡　律師 被 上訴 人　花蓮縣政府 代　表　人　傅崐萁 上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國104年4 月9日臺北高等行政法院103年度訴字第1373號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人以上訴人於民國102年8月12日及9月17日、24日、 25日，在花蓮縣花蓮市○道路○○號（美崙店）聚集民眾， 推銷販售「久宝」及「維他力士」食品，宣傳廣告內容有 誇張或易生誤解之情形，違反行為時食品衛生管理法（下稱 食品衛生管理法，103年2月5日修正名稱為食品安全衛生管 理法）第28條第1項規定，依同法第45條規定，以103年1月 17日府衛藥字第1030006649號行政處分書（下稱原處分1） ，處上訴人新臺幣（下同）40萬元罰鍰。另以上訴人於102 年8月28日及11月18日、19日、20日在同址，推銷販售「基 多蜂膠」及「久宝」食品，其宣傳內容涉及醫療效能，違 反同法第28條第2項規定，依同法第45條規定，以103年1月 17日府衛藥字第1030006656號行政處分書（下稱原處分2） 處上訴人320萬元罰鍰。上訴人對上開2處分均不服，循序提 起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人以所謂上訴人食品廣告現場之 錄音光碟（下稱系爭錄音光碟）為上訴人違反食品衛生管理 法之證據，依法應交由上訴人閱覽以供答辯，然竟拒絕為之 ，自有違法。㈡上訴人基於宣傳「久宝」、「維他力士」 、「基多蜂膠」食品之目的，於花蓮美崙店進行一系列宣傳 活動，行為時間均相距不久，並無明顯間隔存在，均係出於 單一意思決定，僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之 目的，屬一行為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為 ，原處分1及2竟依期日切割為數行為，自有不法。㈢原處分 1及2處罰過高，違反比例原則，且未提出合理、適當之裁罰 理由，係違反行政程序法第7條、行政罰法第18條、憲法第 23條，構成裁量濫用，為此求為撤銷訴願決定、原處分1及2 。 三、被上訴人則以：㈠本案經民眾檢舉並提供食品廣告錄音檔， 核其廣告音檔內容涉及醫療效能的詞句及不實、誇張或易生 誤解之情形，違規食品廣告之事實明確。㈡系爭錄音光碟錄 音檔與檢舉人之訪問紀要涉及檢舉人身分之特定，依食品衛 生管理法第43條、檢舉違反食品衛生案件獎勵辦法第7條及 「花蓮縣檢舉違反藥事法、食品衛生管理法及健康食品管理 法案件獎勵作業要點及獎勵金核發流程」第14點，均應保密 ，非得交由上訴人閱覽。但被上訴人已將系爭錄音光碟錄音 檔關於食品廣告之內容逐字翻譯為譯文，通知上訴人陳述意 見，無礙其攻擊防禦，調查程序並無不法。㈢上訴人在上開 地點為系爭食品之宣傳廣告，係在不同日期，向不同之顧客 群訴求，1次廣告即有其單一之危害性產生，應認為每一期 日之宣傳廣告即為單一行為，本應分次裁罰。被上訴人審酌 其推銷方式，嚴重影響國人身心健康，並斟酌其前案，認其 惡性匪淺，始作成原處分1及2，自無不合。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分1及 2所指上訴人違規行為，有系爭錄音光碟及譯文在卷可稽， 堪認為實。核上訴人所使用之廣告文字，確有違反食品衛生 管理法第28條第1項、第2項規定之處，且各次宣傳廣告造成 之危害，顯然不同，應屬不同之違規行為，應分別處罰。原 處分1及2據此分論併罰，並審酌其前案及行為惡性，予以處 罰，核無不合，並無上訴人所稱生一行為二罰或違反比例原 則情事。㈡至於系爭錄音光碟及檢舉人訪問紀要，涉及檢舉 人身分之特定，應予保密，依食品衛生管理法第43條、檢舉 違反食品衛生案件獎勵辦法第7條及「花蓮縣檢舉違反藥事 法、食品衛生管理法及健康食品管理法案件獎勵作業要點及 獎勵金核發流程」第14點等規定，不得准予閱覽。且上訴人 已將系爭錄音光碟譯成文字，並經原審勘驗無誤，而供上訴 人利用，無礙其攻防。綜上，上訴人主張均非可採，原處分 1及2並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人 之訴。 五、上訴意旨略以：㈠原審法院限制上訴人閱覽系爭錄音光碟及 檢舉人訪問紀要此等訴訟資料，顯然違法，且遽認限制上訴 人閱覽證據，不影響上訴人攻擊防禦權利，形同判決不附理 由。㈡上訴人廣告行為乃出於單一意思決定，而為地點相同 之一系列活動，僅係分成數日實施，以便達到最終整體行銷 之目的，屬一行為，原判決竟評價為數行為，亦有不法，為 此求為廢棄原判決等語。 六、本院按： ㈠憲法第16條所保障之訴訟權，性質上屬於程序權，乃人民為 實現其憲法上所保障之其他各種權利，向司法機關請求救濟 之手段性的基本權利，國家應提供制度性保障。其中，法院 踐行訴訟程序必須符合正當法律程序原則，乃為訴訟權核心 。行政訴訟法上，下列規定可視為此項原則之要者：當事人 有委任律師或其他適當人員代理訴訟之權利（第49條）、當 事人有利用訴訟文書之權利（第96條）、審判長應善盡闡明 義務，使當事人得就事實上及法律上為適當完全之辯論或陳 述（第125條）、當事人應就調查證據之結果有辯論機會（ 第141條）、當事人之發問權（第154條）、法院之判決應以 辯論及證據為基礎（第189條）；所實踐者，其實即為貫徹 言詞審理原則及直接審理原則之精神。上開正當程序之違反 ，未能補正者，均屬判決違背法令，得上訴本院。 ㈡其中，行政訴訟法第96條第1項「當事人得向行政法院『書 記官』聲請閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用 請求付與繕本、影本或節本。」所規定之正當程序，明白揭 示凡法院所應保存之訴訟文書（當事人書狀、筆錄、裁判書 及其他關於訴訟事件之文書）而經書記官編為卷宗者（行政 訴訟法第95條參照），當事人均得向書記官聲請為訴訟上利 用，書記官僅得因期日之安排、利用方式之選擇及費用預納 之完足等行政上事項，而為該聲請否准與否之依據；此無關 乎該聲請閱覽卷宗是否為「機密」，得否「公開」等之審判 上判斷，純屬「法院行政」事宜。蓋行政訴訟之言詞審理、 直接審理，所要求者並非法院進行「形式上」之言詞辯論， 而係在言詞辯論中，當事人確實得接觸證據資料，而為攻擊 防禦，並提出其事實及法律見解，法院從而得認知及斟酌有 關之裁判資料，而與當事人為事實上及法律上之討論；而此 ，當然有賴於訴訟資料之公開，否則如何辯論而形成法院之 心證基礎。 ㈢惟，卷宗閱覽權與行政訴訟法第163條當事人提出文書義務 ，其實為不同層次之問題，應予辨明。此因，行政機關在現 代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民 對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，先天上處於不對等地位 ，欲達武器平等目的，除當事人得閱覽各種訴訟文書權利外 ，行政機關應負有提出與訴訟有關文書之義務。行政機關雖 得以保密或其他維護國家利益之理由拒絕，但拒絕之理由成 立與否應由行政法院判斷之，無正當理由而不從提出文書之 命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該 文書應證之事實為真實（行政訴訟法第165條參照）。易言 之，行政機關本須依個人資訊、營業機密、國家機密保護法 等相關法令，決定證據資料是否應保密而不得提出，惟其是 否有正當理由，則應由法院經辯論而判斷之，事涉相關證據 所得證明事項真偽之認定；當然，未經行政機關提出者，既 不存在於法院訴訟卷宗內，不可能成為裁判基礎，當事人無 從也無須請求卷宗閱覽而為利用。至於凡經行政機關提出於 法院，得進行公開辯論而為裁判基礎者，當事人即當然得依 行政訴訟法第96條為卷宗閱覽之請求，此訴訟權之基本保障 。 ㈣徵諸原審卷證，本件被上訴人提出於原審法院，資以證明上 訴人有原處分1及2違章行為之證據，無非系爭錄音光碟與檢 舉人之訪問紀要；然原審除禁止上訴人閱覽該2證據外，復 未於公開法庭勘驗系爭錄音光碟，逕援引為判決認定事實之 基礎，致當事人就此項證據之證據能力及證明力根本無辯論 可能。揆諸前揭法文及說明，已然違背當事人卷宗閱覽、直 接審理及言詞審理等多項法律正當程序之要求。原判決雖謂 ：依食品衛生管理法第43條、檢舉違反食品衛生案件獎勵辦 法第7條及「花蓮縣檢舉違反藥事法、食品衛生管理法及健 康食品管理法案件獎勵作業要點及獎勵金核發流程」第14點 規定，前揭2證據不得提供當事人閱覽；是由原審受命法官 於法官辦公室勘驗系爭錄音光碟，製作筆錄，而於辯論期日 提示兩造就該筆錄而為辯論，茲為裁判依據云云。然則﹕ 1.行政機關是否應基於相關法規保密要求而取捨證據之提出 ﹔與證據提出於法院後，當事人得否請求閱覽，乃不同層 次的問題，業如前述，原判決將二者混淆，自有違法。 2.前揭法令對於檢舉人之保護，係課予行政機關嚴守檢舉人 身分資料祕密之責任；而非容許行政機關以保密責任為由 ，推諉其調查、蒐證，乃至於訴訟上提出證據之義務；於 本件，甚至以犧牲上訴人於憲法上所保障之訴訟權為代價 。其實，檢舉人提出相關廣告錄音光碟為檢舉，無非啟動 被上訴人調查程序，被上訴人得依此為本，續為可得探知 資料之蒐證，如詢問其他廣告在場人所見所聞，或該等期 日文宣資料，乃至於命上訴人提出宣傳稿本等等，並以此 等無關於檢舉人身分資料之證據而為訴訟上之舉證。苟被 上訴人續為蒐證無所得，如何就現存證據資料取捨，兼顧 檢舉人身分之保密與待證事實之證明，本為主管機關之職 責，應自行承擔訴訟勝敗之風險。以本件而言，檢舉人訪 問紀要如將相關身分資料掩蓋，是否即足以保護檢舉人？ 依系爭錄音光碟譯文所示，無非廣告內容，其提出與檢舉 人身分曝光有何關連性？如確有關連性，是否可為切割等 技術上處理以利訴訟運用？均未見原審予以審究，逕踰越 法院書記官權限而否准上訴人為上開證據之閱覽，復引為 裁判基礎，自有違法。 3.系爭錄音光碟乃為實物證據，而為準文書之一種，主管機 關依據光碟錄音結果予以翻譯而製作之譯文，為派生證據 。訴訟當事人對譯文此等派生證據之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院即應踐行勘驗實物之程序，俾確認該錄音 光碟內容是否與譯文記載相符。而勘驗之進行，應於法庭 內為之，在言詞辯論期日外進行勘驗時，應通知訴訟關係 人到場（行政訴訟法第176條、民事訴訟法第296條參照） 。此乃落實證據調查程序所應遵守之直接審理、言詞審理 原則所必須，資確保勘驗程序之公正、協助或促請法院注 意正確認識、考察被勘驗標的，順利達成勘驗目的，減少 爭議，並使訴訟關係人於審判程序能適切行使其攻擊、防 禦權，而為憲法上訴訟權保障之落實。事實審法院行勘驗 時，若未依法通知訴訟關係人，使其有到場機會，其所踐 行之勘驗程序，即有瑕疵，其勘驗所得之勘驗筆錄證據資 料，其證據能力堪疑。本件原審因上訴人質疑被上訴人所 製作系爭錄音光碟譯文之真實性，而由受命法官於法官辦 公室勘驗系爭錄音光碟，惟本次勘驗，稽之原審勘驗筆錄 所示，既非於公開法庭，又未通知訴訟關係人到場表示意 見，揆諸前揭法文及說明，製作所得之勘驗筆錄自也無從 為裁判基礎，不因事後經言詞辯論時提示而得補正其瑕疵 。 ㈤綜上，原審進行訴訟程序，違背當事人卷宗閱覽、直接審理 及言詞審理等多項行政訴訟法律正當程序之要求，有不適用 法規之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因事實 未明，本院無從逕予判決，自應將原判決廢棄，發回原審法 院更為審理。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　27　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　闕　銘　富 法官　楊　得　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩