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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第779號 上　訴　人　安慶國際資訊有限公司 代　表　人　方祥傑 訴訟代理人　陳錦芳　律師 被 上訴 人　國防部 代　表　人　高廣圻 訴訟代理人　陳金泉　律師 　　　　　　葛百鈴　律師 　　　　　　李瑞敏　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年7月16 日臺北高等行政法院103年度訴更一字第119號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人參與原招標機關即被上訴人所屬軍備局採購中心（ 下稱軍備局採購中心）所辦理之「BANSHEE遙控靶機單靶航 線追瞄等4項」採購案（採購案號：ED00071L263，下稱本件 採購案），於民國100年12月6日得標，於100年12月16日簽 訂採購契約（下稱系爭契約），嗣軍備局採購中心於101年1 2月12日以備採履驗字第1010010819號書函（下稱系爭解約 函）通知上訴人解除契約，再以上訴人有政府採購法第101 條第1項第12款之情事，於101年12月13日以備採履驗字第10 10010851號函（下稱原處分）通知上訴人將其刊登政府採購 公報，上訴人不服，提出異議，經被上訴人於102年1月25日 以國採驗結字第1020000545號函維持原處分之決定（下稱異 議處理結果），上訴人仍不服，提起申訴，亦經行政院公共 工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷將有關政府採 購法第101條第1項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判 斷），其餘申訴（程序費用由被上訴人負擔部分）不受理， 上訴人猶不服，遂提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字 第932號判決（下稱前審）確認原處分及異議處理結果均違 法。被上訴人未服，提起上訴，經本院103年度判字第570號 判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以 103年度訴更一字第119號判決（下稱原判決）駁回其訴。上 訴人不服，提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張： (一)依系爭契約清單（18）備註第16.1條約定可知，買方解除契 約要件有三，一為可歸責於賣方；二為賣方無法依買方規定 時間執行飛行操作勤務；三為每逾30分鐘（不滿30分鐘以30 分鐘計算）以該項次契約總價千分之五計罰，計罰達該項次 契約總價20%。上訴人於101年7月23日即懷疑此次射訓任務 於被上訴人內部已取消，因無法證明，仍於101年7月24日上 午布置靶場完成，被上訴人竟於101年7月24日下午口頭中止 101年7月25日之射訓任務。則任務既已取消，無「飛行操作 勤務存在」為前提，依系爭契約清單喪失計罰基礎，遑論計 算違約達契約總價20%，被上訴人解除契約違法。 (二)本院103年度判字第570號判決係以「若有執行飛行勤務，執 行飛行操作勤務時間應如何計算」（此指不應僅計算實際射 擊時間，而應加入前置程序之時間，即於101年7月25日上午 何時起計算之）有待原審法院調查而發回，故其發回意旨在 於釐清執行勤務之時間起迄點，則爭執「執行飛行操作勤務 時間應如何計算」及「是否達到解約之標準」係屬二事。 (三)依被上訴人所提供103年之「三軍聯合實彈射擊103-3號操演 紀實」第三節實施計畫伍、實施要領（六）即載明，整個程 序分有進駐、報到、演訓階段，可知本件規模較小，被上訴 人並未另行指定報到時間，靶勤操作時間依系爭契約附加條 款第1條係以報到作為起算點，被上訴人僅指定101年7月25 日為執行飛行勤務時間，在契約解釋上靶機操作勤務之報到 時間，自應以101年7月25日起算。另本件僅499聯隊1個單位 且僅執行4個航次，預計射擊時間僅2小時之規模，以0.39小 時完成前開射擊前之裝置、檢查及測定措施，確已足夠；縱 認依全日性原則（原審準備程序中兩造同意依系爭契約附加 條款附錄A工作說明第14條一、規定係採全日性原則），自1 01年7月25日8時起算，實際射擊前2小時作為前置程序，亦 足以實施完畢；且依全日性原則，則7月25日及26日，以1日 9小時計算，亦僅18小時，尚須扣除30分鐘，亦僅為17.5小 時，未達本件契約總價20%即20小時，故被上訴人解除契約 違法。 (四)上訴人投標時，獨家代理BANSHEE靶機之漢翔公司尚未經被 上訴人停權，嗣上訴人投標後，漢翔公司始遭被上訴人停權 ，上訴人無法提供BANSHEE靶機，顯係不可歸責，被上訴人 強令上訴人以BANSHEE靶機履約，即係要求上訴人與遭停權 之漢翔公司為分包廠商履約之脫法行為，顯不符合政府採購 法之立法意旨。又依被上訴人所提供之被上訴人審查意見報 告，BANSHEE靶機連續於100年、102年、103年狀況百出，故 被上訴人以BANSHEE靶機具可靠度及穩定度作為拒絕上訴人 提出同等品方案之理由，顯不成立。 (五)參照被上訴人與漢翔公司之「102至103年單靶實彈射擊BANS HEE靶機靶勤服務案」契約計畫清單（18）備註、16罰則， 與本件系爭契約清單之罰則條件相同，本件僅增加可歸責於 上訴人之要件。另依BANSHEE靶機執行情況報告103-3年三軍 聯合操演精準武器實彈射擊（執行期間：2014年7月21日至 2014年8月15日）記錄，漢翔公司有未發射成功之情事，惟 被上訴人未依照前揭契約之計畫清單（18）備註、16罰則對 漢翔公司進行計罰，顯有違平等原則等語，求為確認原處分 及異議處理結果均違法。 三、被上訴人則以： (一)當有可歸責於上訴人之事由導致上訴人無法依被上訴人規定 時間執行飛行操作勤務，被上訴人即得以系爭契約清單（18 ）備註第16.1條規定計算逾期罰款，非如上訴人主張因被上 訴人事後已內部取消7月25日射訓任務或上訴人已提出同等 品審查，即屬不可歸責於上訴人，被上訴人不得依該規定計 罰逾期罰款云云。至於漢翔公司遭停權，雖依政府採購法不 得成為分包廠商，但並不影響漢翔公司得對外與第三人進行 商業交易行為，上訴人以漢翔公司遭停權作為不可歸責於己 事由云云，顯屬無據。又上訴人主張被上訴人不應採購BANS HE E遙控靶機云云，但投標廠商對招標文件規定之內容有疑 ，可依政府採購法第41條提疑義，或依同法第75條提異議， 上訴人從無提出，顯見亦認同被上訴人採購BANSHEE遙控靶 機之採購行為，不得事後再行爭執；況上訴人最終並未提供 BA NSHEE遙控靶機，已屬可歸責上訴人之給付遲延。又依政 府採購法第22條第1項第2款規定，如屬獨家製造或供應之採 購標的，被上訴人有權採取限制性招標，上訴人於投標前既 已明知BANSHEE遙控靶機目前國內僅有漢翔公司供應，仍參 與投標並決標，即有依約提供BANSHEE遙控靶機供被上訴人 於演訓時程使用，上訴人無法配合，自有可歸責事由，被上 訴人依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公 報，並無違誤。 (二)上訴人自7月23日上午開始至7月24日上午已至太麻里靶場進 行前置準備作業，此段期間另包含空軍派員驗收發現上訴人 未依約提供BANSHEE靶機而要求24小時改正之時間，此部分 即本院103年度判字第570號判決表示，以上訴人指派之代表 、相關操作人員報到，及所提供之靶機是否符合契約之檢測 時間，縱以全日性原則，每日應計算時數為9小時，合計2日 為18小時；再加計7月25日預定任務執行日、7月26日為預備 日等2日，合計4日為36小時，則因可歸責於上訴人之事由而 無法提供BANSHEE靶機之逾期總時數，已逾20小時，計罰已 達該項次總價20%。被上訴人得解除契約並依政府採購法第1 01條第1項第12款規定通知刊登政府採購公報。 (三)上訴人主張漢翔公司執行任務失敗，被上訴人未依相同條款 計罰一事，蓋系爭契約清單（18）備註16罰則規定，乃係針 對上訴人未提供BANSHEE靶機予以計罰之罰則，而漢翔公司 並非未提供BANSHEE靶機，而係提供後於執行任務中失敗， 自不得以該罰則計罰，兩者顯不相同。 (四)上訴人因未於101年7月25日履行提供BANSHEE靶機靶勤靶材 服務，陷入給付遲延狀態，後續應係上訴人須主動向被上訴 人表示已可依約提供BANSHEE靶機服務，空軍才有繼續安排 任務執行之可能等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原 審之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)依系爭契約通用條款第20.3條規定可知，上訴人固得依約改 提供其他標的之助學遙控靶機履約，惟須以買方即軍備局採 購中心之同意為其前提。本件上訴人以BANSHEE遙控靶機國 內唯一供應商漢翔公司已遭刊登政府採購公報無法供貨，提 議改提供IBIS靶機等情，空軍戰訓處（軍備局採購中心之代 理人）依契約通用條款第20.3條檢討後，回覆並不同意上訴 人所提改採規格、功能、效益相同或較優之方案。後續空軍 戰訓處並告知上訴人如無法依約履行，將依契約附加條款第 6節第12條終止系爭契約，並告知上訴人於101年7月25日實 施視距外飛彈照準追瞄練習，請上訴人依約履行BANSHEE靶 機服務。據此，空軍戰訓處未同意依契約通用條款第20.3條 規定由上訴人改提IBIS靶機履約，且上訴人又無法提供BANS HEE遙控靶機，已陷於可歸責於上訴人之給付遲延而違約。 (二)依民法第354條第1項、第356條第1項、第359條本文及第373 條規定可知，買賣標的物由出賣人危險移轉於買受人前，應 由買受人檢查標的物是否符合買賣契約所約定之價值、通常 效用或契約預定之效用。又依系爭契約清單（18）備註第10 條規定「檢驗方法」為「詳如契約附加條款第一節第一條」 、契約附加條款第一節「靶勤要求」第1條、附錄A工作說明 、第一節「範圍」第1條、第2條、第3條、第二節「需求」 第5條、第6條、第7條、第8條、契約清單（18）備註第22.( 1)及（2）條等約定足見，因實彈射擊涉及海、空區域及週 遭人身、飛機、船隻之安全，從而依系爭契約清單整體精神 、架構綜合觀之，由上訴人於演習日實際射擊時程前，指派 相關代表人員至空軍戰訓處指定靶場報到日，連同符合契約 約定規格之BANSHEE遙控靶機送抵空軍戰訓處所通知之演習 地點，便由與空軍戰訓處作契約清單所約定之種種射擊前之 協調、裝置、檢查、測定等措施之事先準備階段，乃至同一 演習時程內，不同射擊時間之空檔時程，以迄整體射擊演習 完結之時點，均屬「執行飛行操作勤務」之時間。易言之， 自演習日實際射擊前，上訴人指派之代表、相關操作人員報 到，及所提供之靶機是否符合契約之檢測時間，以迄該次演 習終止之所有演習時程內之時間，均應計入上開備註第16.1 條所約定之「時間」，始符契約所定之「執行飛行操作勤務 時間」之本旨，衡諸系爭契約清單之相關約定、經驗及論理 法則與前揭買賣擔保責任之規定，絕無僅限縮解釋為「實際 射擊時間」之理。 (三)本件兩造同意依系爭契約附加條款附錄A工作說明第14條一 、規定係採全日性原則，即靶勤服務之時間於一般日間8時 起至17時止，計9小時工作時間內執行。本件系爭飛彈追瞄 航線練習已預定於101年7月25日上午10時至12時執行，預備 日為101年7月26日，上訴人於2日前即101年7月23日開始在 太麻里靶場布置準備，至101年7月24日上午準備完成。惟被 上訴人於101年7月23日至現場勘查後發現上訴人未提供契約 要求之BANSHEE靶機，請上訴人於24小時內改正，迄翌日即1 01年7月24日仍未改正。是以上訴人自101年7月23日上午開 始至101年7月24日上午均已至太麻里靶場進行相關前置準備 作業，此段期間另包含空軍派員驗收發現上訴人未依約提供 BANSHEE靶機而要求24小時改正之時間，此段期間以前開全 日性原則，每日應計算時數為9小時，合計2日為18小時；而 本件101年7月25日預定任務執行日及101年7月26日預備日， 依照全日性原則，預定任務執行日及預備日各應加計9小時 ，合計2日為18小時。以上因可歸責於上訴人之事由而無法 提供BANSHEE靶機之逾期總時數為36小時（18+18），已逾20 小時，計罰已達該項次總價20%。即使扣除7月26日任務執行 預備日之9小時，上訴人逾期時數亦已達27小時，仍逾20小 時。 (四)上訴人主張被上訴人既已取消系爭任務，解除契約要件「飛 行操作勤務存在」已喪失既乏基礎，遑論計算違約達契約總 價20%云云。惟觀系爭契約清單（18）備註第16.1條文意可 知，本項規定只要廠商未在軍方原規劃之任務執行時間提供 BA NSHEE靶機等服務，即可計罰至廠商能真正提供之時間點 為止，亦即本項逾期計罰之目的重在廠商何時提供BANSHEE 靶機等服務予空軍，至於廠商已提出時，縱超過原規劃執行 任務時間，軍方能否再執行追瞄或其他如實彈射擊任務，已 屬軍方調配任務執行時間之問題。上訴人自101年7月23日迄 被上訴人101年12月12日發函解除契約為止，上訴人均無法 依債務本旨提供BANSHEE靶機服務，依民法第235條規定本不 生提出之效力，且被上訴人取消7月25日之任務，係屬被上 訴人內部事務，並非預示拒絕受領之情事，足見上訴人未依 債務本旨實行給付，本不生提出之效力，上訴人既已給付遲 延，即有先依約履行提供BANSHEE靶機服務之義務，不得反 因此享有違約而免予計罰之利益，故上訴人主張顯不足採信 。 (五)本件前審經本院廢棄發回後於原審法院審理期間，兩造同意 以原審更審審理程序被證4、被證5即以往類似演習時之相關 參考資料，供為本件演習預定操作時間計算之準據。上訴人 主張依被上訴人所提供之被證5「三軍聯合實彈射擊103-3號 操演紀實」第三節實施計畫伍、實施要領（六）、（七）及 （八）部分，認本件被上訴人之準備時間及僅指定101年7月 25日為執行飛行勤務時間，規模較小；且本件因執行單位、 執行航次及射擊時間等規模均小，僅以0.39小時完成前開射 擊前之裝置、檢查及測定措施，確已足夠；縱依全日性原則 ，實際射擊前2小時作為前置程序亦足夠，則101年7月25日 及26日，以1日9小時計算，亦僅18小時，尚須扣除30分鐘， 亦僅為17.5小時，亦未達本件契約總價20%即20小時，被上 訴人不得解除契約云云。惟依被證5「三軍聯合實彈射擊103 -3號操演」任務時，至少有5日之準備時間，衡之本件BANSH EE靶機單靶航線追瞄等4項購案，上訴人於101年7月25日射 訓任務之2日前即101年7月23日開始在太麻里靶場布置準備 ，至101年7月24日上午準備完成，與被證5相較，被上訴人 主張本件之準備時間依全日性原則為2日，自屬合理。又依 系爭契約附加條款第一節第一條二（三）規定「靶機操作勞 務：以乙方相關操作人員至甲方代理人之指定靶場報到日起 算」，亦應已以上訴人於101年7月23日進入太麻里靶場從事 靶機整備工作，作為前置作業準備時間起算逾期計罰。 (六)上訴人主張漢翔公司遭被上訴人停權，始無法提供BANSHEE 靶機，係不可歸責於上訴人云云。然上訴人於投標前既已明 知BANSHEE遙控靶機，目前國內僅有漢翔公司負責供應，仍 參與投標並決標，足證上訴人應於簽約後依約提供BANSHEE 遙控靶機供被上訴人使用，但上訴人卻無法履約，自屬可歸 責於上訴人之事由。至於本件採購案上訴人得標後，漢翔公 司雖遭停權，惟依政府採購法規定，漢翔公司僅不得參加投 標、不得作為決標對象或分包廠商，並不影響漢翔公司得對 外與第三人進行商業交易行為，漢翔公司仍可作為貨源之供 貨者，並非一定要以分包契約方式履行，故上訴人主張自屬 無據。 (七)上訴人主張BANSHEE遙控靶機可靠度及穩定度不佳，被上訴 人以此否准上訴人同等品之替代方案，顯不成立云云。然本 件採購案之規格，已詳列明於招標單及清單，足見本件採購 標的已明定於招標文件，為系爭採購契約之一部分，為上訴 人投標前已知悉；且上訴人如認該標案不應採購BANSHEE遙 控靶機，當依政府採購法第41條規定處理，上訴人不為又逕 予投標，得標後始主張BANSHEE遙控靶機可靠度及穩定度不 佳，欲免其給付義務，已非可採；況上訴人提出之同等品IB IS靶機，未經被上訴人同意，上訴人仍須依系爭契約提出BA NSHEE遙控靶機。 (八)上訴人另主張漢翔公司於被證4之採購案之任務執行失敗， 空軍未依相同條款計罰逾期罰款，本件卻對上訴人逾期計罰 予以解約，有違平等原則云云。然本件採購案上訴人均無法 提供BANSHEE靶機及靶勤靶材服務，被上訴人認已符合系爭 契約清單（18）備註第16.1條所明定之計罰標準，達該項次 契約總價20%要件而解約；至被證4之採購案執行有無違法， 非屬本件審理範疇，原審法院無從論斷，上訴人要求比附援 引並無所據為由，駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴人上訴意旨略謂： (一)系爭契約目錄標明本件為「勞務採購契約」，系爭契約清單 (18)備註第5條規定「本案依『政府採購法』第30條第1項第 1款規定，免收押標金。」足證本件採購性質為勞務採購， 勞務重於勞務之給付，買賣關係重在財產權之移轉，兩者性 質不同，原判決誤將系爭勞務採購契約認定為買賣契約，顯 有適用法規不當之違誤。 (二)系爭契約清單(18)備註第16.1條買方解除契約要件有三，一 為可歸責於賣方；二為賣方無法依買方規定時間執行飛行操 作勤務；三為每逾30分鐘(不滿30分鐘以30分鐘計算)以該項 次契約總價千分之五計罰，計罰達該項次契約總價20%。因 勞務採購性質重於「賣方須於買方指定時間提供服務」，故 系爭契約清單(18)備註第16.1條解除契約應以「飛行操作勤 務存在」為前提，本件飛行操作勤務已於被上訴人內部取消 根本不存在，依契約當無計罰要件，被上訴人自得據此解除 契約。然原判決將系爭契約誤認為財產權移轉之買賣契約， 故誤解為若未能提供BANSHEE靶機即得計罰後解約，顯與勞 務採購契約性質相違，且與系爭契約之真意不符，原判決有 認事用法之違誤。 (三)上訴人投標時，獨家代理BANSHEE靶機之漢翔公司尚未經被 上訴人停權；惟嗣上訴人投標後，漢翔公司始遭被上訴人停 權，故上訴人無法提供Banshee靶機，顯有不可歸責於其之 事由。然原判決先闡明政府採購法之目的在於建立維護公平 公開公正之採購程序及競爭市場；復認定雖漢翔公司遭停權 ，上訴人仍得私下與其交易並作為貨源之供貨者，逕以上訴 人未為脫法行為而認定可歸責於上訴人，顯有理由矛盾之違 誤。 (四)上訴人及被上訴人依本院103年度判字第570號判決發回意旨 ，同意以被上訴人所提被證4「國防部訂購軍品契約：102至 103年單靶實彈射擊Banshee靶機靶勤服務案」及被證5「三 軍聯合實彈射擊103-3號操演紀實」作為本件參考之準據。 則參考被上訴人提供被證五之整個程序分有進駐、報到、演 訓階段，可知進駐與報到係屬二事；而本件規模較小，被上 訴人未另行指定報到時間，靶勤操作時間依系爭契約附加條 款第1條以報到為起算點，被上訴人僅指定101年7月25日為 執行飛行勤務時間，則靶機操作勤務之報到時間，自應以10 1年7月25日起算，則依全日性原則，所稱「報到後」之「前 置程序」，應自7月25日8時計算至7月28日17時，7月29日已 開始實施演訓任務，自不應計算在「前置程序」內，則原判 決稱「以任務部隊應逾103年7月24日17時前完成進駐至103 年7月29日，至少有5日之準備時間。」即認事有誤。又系爭 契約既已約定7月25日上午始為報到日，則上訴人提前到場 進行進駐事宜乃基於上訴人履約誠意，原判決未予說明，即 採信被上訴人意圖解約湊滿20小時而將上訴人履約義務提前 2日至7月23日之主張，顯不備理由。另本院103年度判字第 570號判決發回意旨為「『執行飛行操作勤務時間應如何計 算』(此指不應僅計算實際射擊時間，而應加入前置程序之 時間，即於101年7月25日上午何時起計算之）有待原審法院 調查(前置程序需時多久須參考過往案例作為準據)而發回」 ，惟原判決卻以「因上訴人自101年7月23日上午即抵達靶場 ，即開始起算前置程序」，若果真如此，本院何須諭知被上 訴人提供過往案例並發回更審，直接據前審資料即得判斷， 顯見原判決未依本院之發回意旨，為其法律上判斷之判決基 礎，已違反行政訴訟法第260條第3項及理由矛盾之違誤。又 本件預定任務執行日為101年7月25日，7月26日為預備日， 縱認可歸責於上訴人致無法提供BANSHEE靶機，亦僅2日共計 18小時；且系爭任務預定執行時間為101年7月25日上午10時 ，尚非自8時起算。原判決誤將起點自101年7月23日起算， 故而得出共計逾期總時數為36小時之錯誤結論，自屬違法等 語，求為廢棄原判決，確認原處分及異議處理結果均違法。 六、經查： (一)按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。……」、「買 受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如 發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疪時，應即通知出賣人。 」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約……」民法第354條第1項、 第356條第1項及第359條本文分別定有明文。可知，買賣之 標的物依民法第373條規定，由出賣人危險移轉於買受人前 ，應有由買受人檢查標的物是否符合買賣契約所約定之價值 、通常效用或契約預定之效用。經核兩造簽訂之本件國防部 軍備局採購中心訂購軍品契約首頁明載：「國防部軍備局採 購中心（甲方）茲向安慶國際資訊有限公司（乙方）訂購下 列貨品雙方議訂買賣條款如下：...」且依契約清單，契約 標的共有「單靶航線追瞄」、「單靶實彈射擊」、「遙控靶 機靶勤特殊勞務」及「遙控靶機靶勤勞務」等四項。就「單 靶航線追瞄」及「單靶實彈射擊」部分，上訴人必須提供BA NSHEE遙控靶機，依陸、海空、三軍實彈射擊種類及性能， 搭配所需噴煙罐、火焰管、雷達反射器或角反射器等，並依 各軍總實彈射擊課目、場景、執行靶機飛行操作，供三軍防 空武器追瞄運用。至於「遙控靶機靶勤特殊勞務」及「遙控 靶機靶勤勞務」兩項乃附帶於買賣標的之必要勞務，仍屬買 賣契約之內容。足見原判決認定本件契約之性質，係屬買賣 契約無誤。又依系爭採購契約清單18(備註)第16.1條規定之 本旨，凡有因可歸責於上訴人之事由，致無法依被上訴人規 定時間執行飛行操作勤務者，被上訴人即得依上開契約規定 計算逾期罰款，要無因嗣後被上訴人取消飛行操作勤務即無 該條規定之適用；遑論被上訴人之所以取消任務執行，係因 上訴人無法提供BANSHEE靶機，當屬可歸責於上訴人之事由 ，被上訴人依該條規定計罰逾期罰款並無違反契約規定，原 判決對於系爭採購契約清單18(備註)第16.1條規定之解釋， 亦無違反契約約定之真意可言。上訴意旨主張原判決誤將系 爭勞務採購契約認定為買賣契約，誤解為若未能提供BANSHE E靶機即得計罰後解約，顯與勞務採購契約性質相違，且與 系爭契約之真意不符，指摘原判決有認事用法及適用法規不 當之違誤云云，洵不足採。 (二)次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可 知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維 護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之 政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨 給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由， 致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1 項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』 ，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契 約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公 報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條 之立法理由）及符合比例原則。」本院103年3月份第2次庭 長法官聯席會議決議在案。查上訴人於投標前既已明知BANS HEE遙控靶機，目前國內僅有漢翔公司負責供應，惟上訴人 仍參與投標，並於決標紀錄上簽名用印，上訴人自應於簽約 後依約提供BANSHEE遙控靶機供被上訴人使用，但上訴人嗣 後無法配合被上訴人演訓時程及時間，履行提供上開靶機飛 行操作及配合演練之義務，原判決認定應屬可歸責於上訴人 之事由，並無不合。至本件採購案上訴人得標後，漢翔公司 雖遭停權，惟依政府採購法之規定，漢翔公司僅不得參加投 標、作為決標對象或分包廠商，但並不影響漢翔公司得對外 與第三人進行商業交易行為，亦即漢翔公司仍可作為貨源之 供貨者，並非一定要以分包契約方式履行不可，原判決因認 上訴人以漢翔公司遭停權作為不可歸責於己事由之主張，要 屬無據，亦無不合。上訴意旨主張原判決認定雖漢翔公司遭 停權，上訴人仍得私下與其交易並作為貨源之供貨者，逕以 上訴人未為脫法行為而認定可歸責於上訴人，指摘原判決顯 有理由矛盾之違誤云云，殊不足取。 (三)末按解釋契約，應就契約整體精神、架構，作綜合之觀察， 觀諸系爭契約清單(18)備註第16.1條「賣方（即上訴人）若 因本身因素導致無法依買方（即被上訴人）規定時間執行飛 行操作勤務，每逾30分鐘（不滿30分鐘以30分鐘計算）以該 項次契約總價千分之5計罰，計罰達該項次契約總價20%時， 買方有權終止或解除契約，另依『政府採購法』第101-103 條辦理，……」之約定，其所謂「因本身因素導致無法依買 方規定時間執行飛行操作勤務」，衡諸經驗法則及論理法則 ，實彈射擊涉及海、空區域及週遭人身、飛機、船隻之安全 ，從而，系爭契約清單乃約定必須由上訴人於實際射擊時間 前，派遺代表與空軍戰訓處靶勤連絡官協調執行操作勤務， 且明定「靶機操作勞務」以上訴人相關操作人員至空軍戰訓 處指定靶場報到日起算。足見，上訴人應派遺代表、操作人 員，連同符合契約約定規格之BANSHEE遙控靶機在被上訴人 所通知之演習時程前，送抵空軍戰訓處所通知之演習地點， 以便由空軍戰訓處作契約清單所約定之種種射擊前之裝置、 檢查、測定等措施，從而，此種射擊前人員之報到，以及檢 查靶機是否符合契約所定規格之前置時間，均屬「執行飛行 操作勤務」之時間，要堪認定。另同一演習時程內，不同射 擊時間之空檔時程，以迄整體射擊演習完結之時點，均應計 算在內，才能檢定上訴人所提供之靶機是否符合契約約定之 性能，庶符訂定系爭提供靶機之契約主旨。查本件經本院10 3年度判字第570號判決廢棄發回後，兩造同意以系爭契約附 加條款附錄A工作說明第14條一、規定係採全日性原則，即 靶勤服務之時間於一般日間8時起17時止，計9小時工作時內 執行，且同意以被證4及被證5以往類似演習時之相關資料， 供為本件演習時預定操作時間計算之基準。而原判決以依系 爭契約附加條款第一節第一條二（三）規定，靶機操作勞務 ：以乙方相關操作人員至甲方代理人之指定靶場報到日起算 ，而所謂報到日解釋上當然係包括上訴人派遣相關人員進入 靶場之事先準備階段，本件上訴人既於101年7月23日赴太麻 里靶場從事靶機整備工作，自應以101年7月23日作為前置作 業準備時間而起算逾期罰款，且對照被證4「102至103年單 靶實彈射擊BANSHEE靶機靶勤服務案」購案，其中執行「三 軍聯合實彈射擊103-3號操演」任務時，定103年7月29日實 施全兵力照準任務（按所謂照準即追瞄），購案得標廠商漢 翔公司編組為各任務部隊之一，負責實彈射擊期間BANSHEE 靶機檢整與遙控，並分別於103年7月3日、9日及16日陸續召 集第一次計畫管制協調會議、第二次計畫管制協調會議及任 務總提示，各任務部隊至遲應於103年7月24日17時前完成進 駐，亦有「三軍聯合實彈射擊103-3號操演」紀實內容在卷 可證，原判決因認執行被證5「三軍聯合實彈射擊103-3號操 演」任務時，前期整備時間如從任務總提示103年7月16日起 至同年7月29日，合計至少約12日，縱使以任務部隊應於103 年7月24日17時前完成進駐至103年7月29日，至少也有5日的 準備時間。而本件射訓演習亦同有任務提示、前置整備作業 及上訴人所需配合於射訓日前所備置BANSHEE遙控靶機，被 上訴人亦確係配合上訴人於射訓日2日前即101年7月23日開 始在太麻里靶場布置準備，與被證5相較，原判決認定被上 訴人主張本件之準備時間為2日，並無違類似演習等情，揆 諸前揭說明，經核並無不合。上訴意旨主張被上訴人僅指定 101年7月25日為執行飛行勤務時間，則靶機操作勤務之報到 時間，自應以101年7月25日起算，原判決將上訴人履約義務 提前2日至7月23日，顯不備理由；又本件預定任務執行日為 101年7月25日，7月26日為預備日，縱認可歸責於上訴人無 法提供BANSHEE靶機，亦僅2日共計18小時；且系爭任務預定 執行時間為101年7月25日上午10時，尚非自8時起算，指摘 原判決誤將起點自101年7月23日起算，得出逾期總時數為36 小時之錯誤結論，自屬違法云云，委不足採。 (四)綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將原處分、異議 處理結果均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。 上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。 七、本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　30　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 法官　闕　銘　富 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德