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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度裁字第1137號 上　訴　人　戴伊芳 訴訟代理人　沈建宏　律師 被 上訴 人　經濟部 代　表　人　鄧振中 參　加　人　遊茶食品有限公司 代　表　人　沈宜靜 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國104年3月26日 智慧財產法院103年度行商訴字第102號行政判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適 用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院 行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政 訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智 慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規 定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當 為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法 規之條項或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款 情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款 之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明 者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政 判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、緣上訴人前於民國99年6月11日以「奇香肉鬆及圖」商標， 圖樣中「肉鬆」經聲明不在專用之列，指定使用於當時即99 年5月4日修正公布之商標法施行細則第13條所定商品及服務 分類表第35類「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品 之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、 電視購物、網路購物、電子購物；肉乾、牛肉乾、肉脯、肉 鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」服務， 向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審 查核准，列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商 標權期間自100年1月16日起至110年1月15日止。參加人嗣於 101年4月16日以系爭商標有違註冊時即92年11月28日修正公 布之商標法第23條第1項第13款及第14款之規定，對之申請 評定。智慧局審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正 施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前， 已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時與修正施行後之規 定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原申請評定主 張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1項第10款及第 12款規定。案經智慧局審查後，核認系爭商標指定使用於前 揭「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標 經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、 網路購物、電子購物」部分服務，無註冊時商標法第23條第 1項第13款與14款及現行商標法第30條第1項第10款與12款規 定之適用；系爭商標指定使用於前揭其餘部分服務，有註冊 時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10 款規定之適用，而以102年10月29日中臺評字第1010108號商 標評定書為系爭商標指定使用於「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉 鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服 務之註冊應予撤銷；系爭商標指定使用於其餘服務之註冊（ 代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷 商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路 購物、電子購物），評定不成立之處分。參加人就智慧局所 為評定不成立之處分部分不服，提起訴願，被上訴人於103 年6月23日以經訴字第10306106310號為原處分關於系爭商標 指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路 購物、電子購物」服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機 關另為適法之處分；其餘部分（代理進出口服務及代理國內 外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供）訴願駁回之處 分。上訴人不服，就訴願決定不利於其部分向智慧財產法院 提起行政訴訟，經原審法院命參加人獨立參加訴訟後，駁回 上訴人之訴。上訴人不服，乃提起本件上訴。 三、上訴意旨雖主張：㈠原判決肯認系爭商標與據以評定註冊號 第00000000號商標「奇香及圖」（下稱據以評定商標）有致 相關消費者混淆誤認之虞，惟判斷混淆誤認之部分理由又與 混淆誤認之虞標準矛盾，有判決理由矛盾及不備理由之違法 。蓋原判決先揭櫫先權利人多角化經營之情形作為判斷標準 ，卻又於判決理由記載「非可由經營者自行改變之經營型態 或實際使用之商品或服務判斷」，此部分又否認先權利人多 角化經營之情形作為混淆誤認的判斷標準；又原判決認系爭 商標與據以評定商標並未實際發生混淆誤認之情形，亦認為 消費者未較熟悉據以評定商標，惟原判決結論卻逕認二商標 有混淆誤認之虞，顯有判決理由矛盾；且對於上開有利於上 訴人之因素即可能不構成混淆之虞之理由均未加說明，有判 決不備理由之違法。㈡原判決及訴願決定均違反「比例原則 」。蓋上訴人申請註冊之第35類「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉 鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服 務已於評定時撤銷，故系爭商標與據以評定商標已無因肉類 製品之品項而有混淆誤認之虞；原判決及訴願決定僅以據以 評定商標指定使用於「果凍、非活體肉類及其製品」亦可能 透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷，使上訴人僅因可 能性極微之商品行銷網路重疊性，而限制系爭商標所生產之 其他產品亦不能透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷， 顯非侵害最小之方式而有違比例原則等語。然原判決已就訴 願決定撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購 物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定 不成立之部分，由原處分機關另為適法之處分，是否適法之 主要爭點論明：㈠系爭商標圖樣為「奇香肉鬆及圖」，據以 評定商標圖樣係「奇香及圖」，經原審法院比較與分析兩商 標圖樣內容，認均有引人注意之相同中文「奇香」，兩者文 字僅大小、字體或比例等項目，稍有不同，異時異地隔離通 體觀察及交易時連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音等項目 ，均極為相仿，相關消費者無法易於區辨兩商標，致相關消 費者發生混淆誤認之虞。職是，兩商標應構成高度近似之商 標。㈡系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、 電視購物、網路購物、電子購物」服務，依一般社會通念及 市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，其所要表彰者為 一整體性服務，如商品之匯集、賣場商品之陳列規劃等，其 與據以評定商標指定使用於特定商品之商標則係用以指示商 品來源，兩者性質不同，原則上雖不類似；然考量現今行銷 管道之多元化及行銷策略之多樣性，就郵購、網路購物等新 型態之有關電子商務綜合性商品零售服務，除表彰一整體性 之服務外，亦可能同時特定兼具指示商品零售服務來源之作 用，兩者仍有構成類似商品或服務之可能。參諸據以評定商 標指定使用之果凍、非活體肉類及其製品、蜜餞、餅乾、蛋 糕等食品或農產品類商品，依現行市場交易習慣，除採實體 店面或通路方式銷售外，亦常經由郵購、網路、電視購物等 虛擬通路之管道行銷，其與系爭商標指定使用於「網路拍賣 、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務 ，兩者於行銷管道、購買者等因素，容有共同或關連處，雖 無高度之類似性，仍屬商品或服務程度較低之類似範圍。又 雖據以評定商標識別性不高，且兩商標並無實際混淆誤認之 情事，相關消費者亦未較熟悉據以評定商標，惟兩商標就「 網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購 物」部分所指定商品或服務之交易方式與行銷場所，具有相 當重疊性，相關消費者同時接觸之機會較多，有致混淆誤認 之可能性。故原審法院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認 系爭商標與據以評定商標構成高度近似、指定使用於同一或 類似商品、據以評定商標有識別性、兩商標行銷方式與場所 重疊性等因素；經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認 兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係， 而產生混淆誤認情事，故系爭商標之註冊，有處分時修正前 商標法第23條第1項第13款規定，暨現行商標法第30條第1項 第10款之適用，訴願決定，核無不法。另不符合商標取得或 存在要件者，商標主管機關作成適當與合法之行政處分，撤 銷或廢止該商標，自無違反比例原則之情事等語，詳述其判 斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明 。且原判決與訴願決定並無「限制系爭商標所生產之其他產 品亦不能透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷」之意旨 ，訴願決定既謂原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣 、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）」服 務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分等 語，即應由智慧局就該撤銷部分另為適法包括符合比例原則 的處分。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見 解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指 摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為 論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適 用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形， 難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定 及說明，應認其上訴為不合法。 四、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前 段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　16　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　黃 淑 玲 法官　廖　宏　明 法官　胡　國　棟 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德