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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度裁字第1228號 上　訴　人　睿成興業有限公司 代　表　人　林泰豪 訴訟代理人　陳英得　會計師 被 上訴 人　財政部北區國稅局 代　表　人　李慶華 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺 北高等行政法院103年度訴字第1582號判決，提起上訴，本院裁 定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依 同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者 ，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由 並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項 第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法 第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所 違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之 具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或 適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法 規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項 所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體 事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者 顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合 法表明上訴理由，其上訴自非合法。 二、緣被上訴人查獲上訴人於民國99年1月至100年7月間進貨， 未依法取得合法憑證，取具非實際交易對象于廣有限公司（ 下稱于廣公司）開立之統一發票13紙及尚專企業社開立之統 一發票1紙（下併稱系爭發票，詳如原判決附表所示），銷 售額合計新臺幣（下同）12,221,301元，營業稅額611,067 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。經被上訴人審理違章 成立，核定補徵營業稅額611,067元，並依加值型及非加值 型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第5款規定，按所 漏稅額處以1倍之罰鍰計611,067元。上訴人不服，循序提起 行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。 三、上訴意旨雖主張：㈠依本院97年度判字第432號判決意旨， 被上訴人並無積極證據證明上訴人有漏稅違章事實存在，原 判決未予糾正，判決違背法令；且依本院102年度判字第816 號判決意旨，原判決僅依臺灣桃園地方法院101年訴字第750 號刑事判決（下稱桃院刑事判決）被告陳曉如於刑事庭之陳 述及于廣公司進貨憑證不足，即作成判決，惟該刑事案並非 針對上訴人之案件，且原判決並未傳喚陳曉如與本件交易相 對人陳永霖出庭作證，並由上訴人質證，而驟引刑案資料充 判決依據，難謂適法；又本件所涉刑案被告陳曉如名義上為 會計，實際上並未從事帳務處理工作，且未對外接洽生意， 對整體進銷貨狀況無法全部知悉，況桃院刑事判決僅以陳曉 如認罪言詞為判決基礎，未進行實質審查，更未傳訊任何廠 商出庭交互詰問，陳曉如之陳述乃審判外之傳聞資料，並非 證據，原判決遽採為判決依據，未說明得心證理由；另原判 決忽視陳曉如陳述發票「其中有些是有交易的」，該有利於 上訴人之陳述，原判決為何不採，未闡明理由，有判決不備 理由之違法。㈡原判決既認定上訴人有進貨事實，否則無法 銷售貨物給再生工廠，卻又認為上訴人實際交易對象並非尚 專企業社及于廣公司，然原判決迄未指出上訴人實際交易對 象究為何人，判決理由明顯矛盾。又基於資源回收業的特性 ，財政部發布80年7月16日台財稅第000000000號函（下稱財 政部80年7月16日函），以解資源回收業中小盤商皆為現金 交易且進貨來源無法取得進貨憑證之困境；詎原判決卻以尚 專企業社及于廣公司非核定免用統一發票商號，而無上開函 釋的適用，顯曲解該函釋的意旨。且資源回收業既以現金交 易為特性，上訴人如何取得金流憑證，原判決以此要求不採 上訴人所提示之憑證，難符事理之平。㈢本案交易相對人尚 專企業社與于廣公司有實際從事資源回收業務，並非虛設行 號，且上訴人有進貨事實，被上訴人均不否認，縱上訴人實 際交易對象非上述2公司，亦應由被上訴人證明上訴人之實 際交易對象，始足認定上訴人有虛報進項稅額之事實；被上 訴人捨此不為，明顯與裁罰之要件不符等語。然原判決已就 被上訴人以上訴人於系爭期間取具並申報扣抵銷項稅額之系 爭發票，係未依規定自于廣公司及尚專企業社取得之憑證， 而補徵營業稅額611,067元，並裁處1倍罰鍰，是否合法之主 要爭點論明：㈠經查，訴外人陳曉如與訴外人陳永霖、陳淑 娟係姊弟，陳永霖係于廣公司負責人，尚專企業社則登記由 陳淑娟獨資設立；陳曉如同時擔任于廣公司及尚專企業社之 經辦會計人員，明知于廣公司及尚專企業社於系爭期間，與 上訴人並無如原判決附表所示編號1至12、14交易之事實， 竟為個人資金周轉調度，接續開立該等發票交付予上訴人， 作為進項憑證等犯罪事實，除經于廣公司負責人陳永霖、陳 淑娟指訴綦詳，並經陳曉如於刑案偵審時坦承不諱，復經桃 院刑事判決認定確定，業據原審法院調取上述刑事偵審卷查 閱確實；參之上訴人取具于廣公司開立之系爭發票銷售額合 計11,206,824元，而于廣公司99至100年度列報之進項金額 合計7,899,354元，其進項來源與系爭發票品名「廢鐵」等 相關之進貨對象，係取具統革企業社（一般事業廢棄物清除 ）450,020元、景新實業社（廢五金批發）296,560元、東北 環保有限公司（一般事業廢棄物清除）290,806元（243,806 +47,000）及定宏資源科技有限公司（資源回收物清除）20, 000元，合計僅1,057,386元，該公司尚需供應其他銷售對象 ，系爭11,206,824元之貨源顯難有相當貨源可資供應；又上 訴人取具尚專企業社開立之統一發票銷售額合計1,014,477 元，而尚專企業社100年度列報之進項金額合計226,518元， 其進項來源與系爭發票品名「下腳料」相關之進貨對象，係 取具慶隆預拌混凝土股份有限公司（預拌混凝土製造）200, 000元、欣榮企業股份有限公司（一般廢棄物處理）25,348 元，合計僅225,348元，該公司尚須供應其他銷售對象，系 爭1,014,477元之貨源顯難有相當貨源可資供應。綜上，足 徵陳永霖、陳淑娟及陳曉如於刑案所為之陳述非偽，已堪認 上訴人無向于廣公司、尚專企業社進貨即取得上開發票之事 實。又上訴人申請復查，經被上訴人通知上訴人提示相關帳 證，惟上訴人僅提出系爭發票扣抵聯、明細分類帳影本，仍 未提示其他攸關系爭交易之金流、物流事證供核；而于廣公 司及尚專企業社於系爭期間確有未銷貨即開立不實內容發票 之情事，已如前述，是原判決附表編號13所示（100年3月8 日開立）之發票，雖未在桃院刑事判決認定于廣公司所開立 不實內容發票之列，惟上訴人既亦未就此紙發票所示交易提 出任何相關金、物流事證以證明其真實，則被上訴人通盤考 量上揭事證，綜認上訴人無向于廣公司、尚專企業社進貨即 取得系爭發票，於法即無不合。㈡綜合陳曉如於刑案偵審時 所為之供述，可知其雖一度因不確定告訴及起訴不實發票之 範圍，而無法確答哪些為不實發票，惟於回去確認後，業已 表明其於99年1月以後就經陳永霖所告訴如原判決附表編號1 -12之于廣公司及編號14之尚專企業社開立發票內容均為不 實，前後並無矛盾之處。且觀諸上訴人所提磅單僅有出廠時 間、「付訖」戳記，而無抬頭、開立磅單之營業人或公司行 號、出貨（收貨）人員之資料及入廠時間，未明其出貨廠商 及究係過磅予何家廠商，是上訴人所提上述磅單，自無得確 認乃上訴人與于廣公司、尚專企業社間交易之憑證；而依上 訴人提出之簽收單第1行係分別記載于廣公司或尚專企業社 台照，下列有車次、日期、實重、扣重、淨重、單價、金額 各項，於「請簽收」欄位不分于廣公司、尚專企業社均經于 廣公司負責人「陳永霖」為簽名，並非一般貨物買受人收貨 之簽收單，且無法得知係由何公司或營業人提出經陳永霖簽 名，亦難遽認與系爭進貨有關。又上訴人主張其與于廣公司 、尚專企業社均以現金交易當場銀貨兩訖云云，觀之系爭發 票所示含稅金額少則174,165元、多則高達1,778,881元，上 訴人與于廣公司及尚專企業社並非一般小店戶，上訴人稱當 場以現金給付，本與一般交易常情有違；且有關上訴人付款 資金來源之帳簿憑證，其迭經被上訴人通知均未提示，則被 上訴人認無法證明上訴人確有支付貨款與于廣公司及尚專企 業社之事實，自非無據。再者，上訴人固無向于廣公司、尚 專企業社進貨即取得系爭發票；惟被上訴人審酌上訴人主要 從事資源回收（廢鐵）買賣，取得之系爭發票與其公司營業 相關，且其毛利率已達同業利潤標準，因而核認上訴人有進 貨事實，惟取具非實際交易對象之系爭發票，用以申報扣抵 銷項稅額611,067元，尚無不合。㈢上訴人於系爭期間進貨 ，分別取具非實際交易對象于廣公司及尚專企業社開立之系 爭發票14紙，銷售額合計12,221,301元，作為進項憑證申報 扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額611,067元，已如前述。而 上訴人係營業人，應知悉營業稅法所定營業稅之申報義務及 不得取具非實際交易對象憑證等規定，且有能力注意其交易 對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，惟其猶取具非 實際交易對象于廣公司、尚專企業社開立之系爭發票，作為 進項憑證申報扣抵銷項稅額，顯具上開違章之故意。因依營 業稅法第51條第1項第5款規定按所漏稅額611,067元處5倍即 3,055,335元以下罰鍰及依裁處時稅捐稽徵法第44條規定按 經查明認定未取得憑證之總額12,221,301元處5%之罰鍰611, 067元（最高為100萬元），兩者相較乃營業稅法第51條第1 項第5款規定為重，被上訴人爰依該規定，衡酌上訴人未於 裁罰處分核定前補繳稅款，及其違章情節、應受責難程度等 情狀，按所漏稅額611,067元裁處1倍罰鍰611,067元，於法 亦無不合，並無裁量怠惰、逾越或濫用之違法情事等語，詳 述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指 駁甚明，且原判決理由並無尚專企業社及于廣公司無財政部 80年7月16日函釋之適用之論述。觀諸前開上訴意旨無非重 述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及 適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者， 泛言其未論斷或理由矛盾，核與所謂原判決「違背法令」之 情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之 指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　30　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　黃 淑 玲 法官　廖　宏　明 法官　胡　國　棟 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德