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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度裁字第1345號 抗　告　人　上申營造有限公司 代　表　人　陳嘉琪 訴訟代理人　陳錦芳　律師 上列抗告人因與相對人教育部體育署間政府採購法事件，對於中 華民國104年6月5日臺北高等行政法院103年度訴字第1996號裁定 ，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。 二、緣新竹市政府為辦理「新竹市立中正棒球場整建工程」（下 稱系爭工程），分別委託世合工程技術顧問股份有限公司（ 下稱世合工程公司）設計及抗告人進行施工，相對人依「教 育部體育署補助直轄市及縣（市）政府興（整）建運動設施 作業要點」規定補助新竹市政府辦理系爭工程新臺幣（下同 ）1,600萬元，故系爭工程係屬相對人補助其他機關辦理之 採購案件，相對人乃依政府採購法第70條第3項規定組成工 程施工查核小組進行查核，以確保系爭工程之公共工程品質 及控管進度。相對人於民國103年6月5日實地至系爭工程現 場查核結果，查核分數為68分列為丙等，相對人乃以103年6 月16日臺教體署設(一)字第1030018218號函（下稱系爭函文 ）檢送查核紀錄予新竹市政府，並依「工程施工查核小組作 業辦法」第9條第2項規定，將系爭工程查核結果登錄於主管 機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）指定之資訊網路 系統上。抗告人不服，向教育部提起訴願經不受理駁回，復 向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，經原 審法院103年度訴字第1996號裁定（下稱原裁定）以「原告 之訴及追加之訴均駁回」，抗告人仍未服，遂向本院提起本 件抗告。 三、本件原裁定略以：(一)先位聲明部分：參照政府採購法第74 條、第85條之1第1項第1款、司法院釋字第540號解釋理由書 及本院93年2月份庭長法官聯席會議決議(二)意旨可知，政 府採購法爭議，若於訂約前，屬公法事件，應循行政爭訟救 濟；至於訂約後所生爭議，係機關從事私法行為，不得依行 政爭訟救濟。而政府採購法第70條第1項至第4項規定中央及 直轄市、縣（市）政府之工程施工查核小組，屬對廠商訂約 後履約過程之查驗，應屬機關之私法行為，所生爭議自不得 依行政爭訟救濟。又工程會103年10月22日工程管字第10300 349940號函（下稱工程會103年10月22日函釋）說明，「工 程施工查核小組作業辦法」第10條第1項關於工程施工查核 之查核結果登錄於網路之行為，非招、審、決標階段，故採 購廠商經施工查核列為丙等，即不屬申訴救濟範圍；又政府 採購法第70條第3項之施工查核，係就整體履約之查核結果 ，屬採購契約之執行，與行政處分無涉等旨可知，工程會10 3年10月22日函釋係屬主管機關針對政府採購法第70條及依 授權訂定「工程施工查核小組作業辦法」第10條規範意旨所 為之闡釋，符合法規真意，未增加法律所無之限制，自得援 用。綜上，系爭工程屬相對人補助其他機關辦理之採購案件 ，相對人依政府採購法第70條第3項組成工程施工查核小組 ，並將系爭工程評分為68分之丙等，並以系爭函文通知新竹 市政府；另依「工程施工查核小組作業辦法」第9條第2項規 定，將系爭工程查核結果登錄於工程會指定資訊網路系統， 均屬私權爭議；況系爭函文僅屬通知行為，非屬行政處分， 自不得為撤銷訴訟之標的。職是，抗告人之先位聲明，訴請 撤銷訴願決定及非屬行政處分之系爭函文，並依行政訴訟法 第196條第1項併為回復原狀之處置；及命「相對人應將其登 錄於工程會資訊網路系統上之『系爭工程103年6月5日查核 結果』予以撤銷登錄」之請求，欠缺訴訟要件，屬行政訴訟 法第107條第1項第10款應予裁定駁回。(二)備位聲明部分： 抗告人於103年12月31日提起先位聲明之訴訟後，嗣於104年 3月9日追加行政訴訟法第8條第1項之一般給付之訴，相對人 應撤銷查核丙等評定之行政事實行為；及「相對人應將其登 錄於工程會資訊網路系統上之『系爭工程103年6月5日查核 結果』予以撤銷登錄」。惟本件係政府採購契約簽訂後所生 之履約爭議，屬私權爭執，非公法爭議，抗告人不得依行政 爭訟，應循民事救濟，原審法院就此亦無審判權。故抗告人 追加起訴部分，原審法院認為並不適當，亦不合法，應予駁 回等由，為其論據。 四、抗告意旨略謂：(一)本件係相對人基於政府採購法第70條第 4項授權訂定「工程施工查核小組作業辦法」就系爭工程所 為之查核及登錄行為；又本件係相對人依「工程施工查核小 組組織準則」第3項規定就採購機關（即新竹市政府）及廠 商（即抗告人）所為之「查核」監督。惟原裁定認定政府採 購法第70條第3項之查核，係屬對廠商訂約後履約過程之「 查驗」，然原裁定顯將「查核」與「查驗」混為一談。蓋政 府採購法第70條第3項及第4項之「查核」為主管機關（即相 對人）定期查核，採購機關（即新竹市政府）及廠商（即抗 告人）均應受查核之監督；而同法第70條第1項及第2項之「 檢驗、查驗及驗收」則屬採購機關對廠商履約之檢查（高雄 高等行政法院96年度訴字第1014號判決參照），故原裁定之 認定顯與立法意旨有違。(二)原裁定援用工程會103年10月2 2日函釋認查核涉及採購契約之執行，屬履約爭議。惟依民 法第153條及第199條規定可知，所謂履約僅契約當事人受拘 束，今相對人為中央主關機關，非契約當事人如何履行系爭 契約，原裁定解釋顯有違誤。(三)政府採購法第101條第1項 第8款規定，工程查驗或驗收不合格而情節重大者，將刊登 政府採購公報，該刊登政府採購公報之行為確屬公法性質。 是以，原裁定僅以工程查驗係進入履約程序，非屬招、審、 決標階段，即屬私權爭議應適用民事救濟，顯僵化解釋本院 93年2月份庭長法官聯席會議決議意旨。(四)本件查核行為 ，係相對人執行「工程施工查核小組作業辦法」所為之行政 事實行為；登錄行為則係依同辦法第10條公告週知之知的表 示，性質亦屬行政事實行為；且本件查核及登錄之行政事實 行為，已影響抗告人之商譽、營業及工作權。是以本件依行 政訴訟法第8條規定應得提起一般給付訴訟，本件審判權確 屬行政法院無疑，原裁定誤認屬私權爭執，顯有違誤等語。 五、本院查： ㈠按抗告人援引之高雄高等行政法院96年度訴字第1014號判決 係在說明查核小組之查核結果不得直接作為政府採購法第101 條第1項第8款所規定刊登政府採購公報之依據，而就「查核 」與「查驗」加以區分；而本件「查核」，依政府採購法第 70條第1項至第4項規定可知，中央及直轄市、縣（市）政府 之工程施工查核小組，對所屬機關工程品質及進度』等事宜 所為之定期查核，係屬對廠商訂約後之履約過程所為之查驗 ，因此所生之爭議，屬私權爭議範疇，抗告意旨援用前揭判 決指摘原裁定認定查核屬「採購契約之執行」有誤云云，洵 不足採。 ㈡次按工程會103年10月22日函文說明四有關「……依政府採購 法第70條第3項規定，中央及直轄市、縣（市）政府應成立工 程施工查核小組，定期查核『所屬（轄）機關工程品質及進 度』等事宜，其目的在於確保公共工程施工品質及控管進度 。施工查核係就採購機關、專案管理單位、監造單位及施工 廠商整體履約情形之查核結果予以計列成績，並將查核發現 之缺失內容提供採購機關，由採購機關依契約督促專案管理 單位、監造單位及施工廠商改善，且依相關規定處置，涉及 採購契約之執行，與公權力執行而對外直接發生法律效果之 單方行為無涉。是以，旨揭工程採購承包廠商承攬之工程經 施工查核列為丙等乙節，亦不屬訴願程序救濟範圍……」等 語，核屬主管機關針對前揭政府採購法第70條及依授權所訂 定「工程施工查核小組作業辦法」第10條規範意旨所為之闡 釋，符合法規之真意，且未增加法律所無之限制，原裁定予 以援用，核無不合，抗告意旨指摘原裁定解釋有誤云云，要 不足取。 ㈢再按行為時政府採購法第74條、第85條之1第1項第1款規定： 「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規 定提出異議及申訴。」、「機關與廠商因履約爭議未能達成 協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員 會申請調解」足見立法者對於採購爭議之解決，係採「雙階 理論」，以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行 政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序（司法院釋 字第540號解釋理由書意旨參照）。準此，原裁定因認關於政 府採購法之爭議，若屬訂約後所生之爭議，係機關立於私法 主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行 政爭訟程序請求救濟（本院95年2月份庭長法官聯席會議決議 (二)參照），經核並無不合。抗告意旨主張原裁定上揭見解 有誤云云，殊不足採。 ㈣末按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行 政訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生 財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給 付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第2條、第8條第1項分別 定有明文。查本件爭議係屬政府採購契約簽訂後所生之履約 爭議問題，為私權爭執，非公法上之爭議，已如前述，抗告 人於原審法院所追加提起之備位聲明，主張相對人應撤銷查 核丙等評定之行政事實行為，以及相對人應將登錄於工程會 資訊網路系統上之查核結果予以撤銷登錄之請求，既屬私權 爭執，行政法院就該部分無審判權，抗告人不得循行政爭訟 程序請求救濟，應依民事訴訟程序請求解決，原裁定認定抗 告人上開追加之訴與前揭本訴所應適用之訴訟程序及管轄法 院均不相同，為避免先、備位請求分離由不同之法院審理， 發生裁判歧異問題，或有悖於抗告人提起先、備位請求之程 序選擇權，因認抗告人於本件追加上開備位聲明部分，並不 適當，不予准許，而予駁回乙節，核無不合。抗告意旨主張 登錄行為係行政事實行為，其可提起一般給付訴訟，指摘原 裁定誤認其為私權爭執，有所違誤云云，亦不足取。至於抗 告人援引之臺北高等行政法院98年度訴字第57號判決所為「 準據上開規定可知，為控管公共工程之品質及進度，中央及 直轄市、縣（市）政府設有工程施工查核小組，執行查核及 評分工作，而經查核小組列為丙等之廠商，發包機關即應依 職權視其情節採取工程施工查核小組作業辦法第10條第3項各 款之作為，即移送懲處、偵查或處以政府採購法之停權處分 ，或其他作為。故廠商或執行業務之個人終究應獲致何等處 分結果，應視其行為有無違章、違法或債務不履行等情形， 由職權機關予以認定判斷，非謂廠商一經查核小組評定為丙 等，即發生特定之裁罰結果。故查核小組所為評定形同行政 機關之研考作為，為發動其他程序之一個緣由而已，對於承 包廠商是否應處以停權處分，仍視廠商有無該當政府採購法 第101條第1項各款之要件，而非以廠商是否經評定為丙等為 據。」等語之論述，並未認定查核行為是「行政事實行為」 ，抗告意旨援引前揭判決主張本件行政法院有審判權云云， 亦不足取。 ㈤綜合上述，原裁定駁回抗告人在原審之本訴及追加之訴，並 無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　20　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 法官　闕　銘　富 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德