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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度裁字第1581號 上　訴　人　鉅邦工程有限公司 代　表　人　謝美姬 訴訟代理人　許智勝　律師 被 上訴 人　臺北市政府 代　表　人　柯文哲 上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國104年6月4日 臺北高等行政法院104年度訴字第182號判決，提起上訴，本院裁 定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、訴外人展宜建築開發股份有限公司（下稱展宜公司）承攬西 湖新建工程即臺北市100建字第0182號建照工程（下稱系爭 工程），嗣將其中土方工程開挖部分轉交未具營造業資格之 上訴人承作，經被上訴人審認上訴人與展宜公司簽訂之工程 承攬合約書結果，以上訴人承攬之土方工程屬專業營造業登 記之專業工程，為營造業法第8條第2款之「擋土支撐及土方 工程」業務範圍，上訴人未取得營造業許可，已違反營造業 法第4條第1項規定，乃將全案移由臺北市營造業審議委員會 處理，經該會作成103年8月1日北市營懲字第1030208號決議 書：「……鉅邦工程有限公司……違反營造業法第52條規定 ……就經營營造業業務部分勒令停業並處『新臺幣（下同） 100萬元罰鍰』處分。」被上訴人爰據以依營造業法第52條 規定，以103年8月28日府都建字第10364623900號裁處書（ 下稱原處分）就上訴人經營營造業業務部分勒令停業並處10 0萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行 政訴訟。 三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）無論 由營造業法第8條之原意，亦或是從行政院制定當時之說明 以觀，營造業專業工程項目內容是「擋土支撐及土方」之工 程，其中包含構造下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌 ，而採用架設擋土壁等各種支保工程、並土石挖填、整地、 廢土處理等工程，但不包含施作支撐工程後之土石清運，此 部分向來是由土方清運業者所承攬，此項區別正是本件訴訟 之癥結所在。本件關於構造下部結構之構築或擋土壁之開挖 ，完全是由展宜公司承攬施作，上訴人只是基於展宜公司之 指示而清運土方，且相關開挖之進度皆由展宜公司之專任技 師依該公司呈報市府核備之施工計畫書進行。惟原判決曲解 法意，割裂適用營造業法第8條第2款之規定，顯有適用法規 不當之違法。（二）被上訴人所援引作為處分依據之專業營 造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表，就擋土支 撐及土方工程之業務範圍明訂為「一、臨時性檔土設施及支 撐設施工程。二、土方開挖、回填、整地工程」，係增加營 造業法第8條第2款規定所無之限制，其違反法律保留原則甚 明。原判決不查，逕予適用，顯有適用法規不當之違法。（ 三）依內政部營建署102年6月14日營署中建字第1023580462 號函之意旨，營造業法無相關規定者，應依營造業法第1條 之規定，可適用民法第421條第1項、第528條、第482條第1 項等規定。本件展宜公司與上訴人締約，雖以展宜公司制式 工程承攬契約先行簽署，確認價格，以利上訴人儘速提供人 力機具配合展宜公司進場施作，惟兩造間法律關係屬委任、 僱傭及租賃之混合契約，此由兩造所立土方工程施工補充說 明第1、2、8、9條規定自明，可證系爭土方之開挖，係由展 宜公司主導，惟原判決僅憑兩造簽訂之工程承攬契約書即認 定為承攬契約，逕認上訴人從事土方開挖即屬違反營造業法 第8條之規定，亦未探求當事人真意，顯有不備理由、適用 民法第98條之不當之違法等語。 四、惟查原判決已敘明：依營造業法第8條第2款之立法說明，可 知凡涉及構造物下部結構之構築者，為防止施工中地盤崩塌 ，確保營繕工程施工品質與安全，明文揭示該二者即擋土支 撐與土方工程皆為專業工程項目，均要求由經主管機關許可 之專業營造業者為之，並無上訴人所指割裂適用營造業法第 8條第2款規定之情事；內政部93年8月23日台內營字第09300 85876號函發布之專業營造業之資本額及其專任工程人員資 歷人數標準表，與營造業法第8條第2款規定及其立法意旨相 符，尚無增加法律所無限制及違反法律保留原則；依展宜公 司與上訴人簽訂之工程承攬合約書內容及所附詳細價目表之 記載，「挖土及運棄」為上訴人工作項目之一，審酌系爭工 程乃建築物之新建工程，領有臺北市100建字第0182號建造 執照，上訴人從事系爭工程挖土及運棄工作，自屬營造業法 第8條第2款所定「擋土支撐及土方工程」中「土方工程」之 業務範圍；遍觀上訴人與展宜公司所訂工程承攬合約內容， 並無上訴人所稱「租賃機具及提供人力」之記載，足徵上訴 人係與展宜公司約定由上訴人完成一定工作後，由展宜公司 給付報酬，且上訴人施作之所有工項屬責任施工，倘因其施 工造成損害，應自負其責；上訴人既不能證明其所稱租賃機 具、提供人力乙節屬實，徒執聲明書主張其係依專業技師之 指示為展宜公司施作，並未自行辦理土方開挖，無違反營造 業法之情事云云，自無可採；上訴人遲至訴訟中始行提出土 方開挖工程施工補充條件，難採為有利於上訴人之認定；工 程日報表係系爭工程每日施工之紀錄，此與上訴人有無從事 營造業法第8條第2款所定專業工程項目及違反營造業法第4 條第1項規定之判斷無涉等語，已詳述其判斷之依據。至上 訴意旨所指土方開挖工程施工補充條件施工說明（原審卷第 17頁）第1、2、8、9條約定，均係有關非經業主同意不得變 更工程，及上訴人應負賠償及善後處理責任之約定，益徵系 爭契約係屬承攬契約，而非租賃機具及提供人力之契約。經 核上訴理由，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之 主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行 政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如 何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上 訴為不合法。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　25　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官 劉 穎 怡 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葛 雅 慎