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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第147號 上　訴　人　鑫御實業有限公司 代　表　人　黃同宏 訴訟代理人　翁顯杰　律師 上　訴　人　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 被 上訴 人　法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司（Parfums Ch 　　　　　　ristian Dior S.A.） 代　表　人　費迪安（Riccardo Frediani） 訴訟代理人　曾怡敏　律師 　　　　　　陳禹農　律師 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國104年1月15日 智慧財產法院103年度行商訴字第113號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件上訴人鑫御實業有限公司（下稱鑫御公司）於原審訴訟 程序為本件上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立 參加人，因本件被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審 法院撤銷智慧局所作成「異議不成立」之行政處分，訴訟當 事人一方應為作成該審定行政處分之機關即智慧局，是以雖 鑫御公司於上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提起本件 上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列鑫御公司為上訴人 （本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予 敘明。 二、緣上訴人鑫御公司前以「D&R」商標，指定使用於當時商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之商品，向 智慧局申請註冊。經其審查准列為註冊第0000000號商標（ 下稱系爭商標）。嗣被上訴人對之提起異議，經智慧局審查 ，為異議不成立之處分。被上訴人不服，提起訴願，經決定 駁回，被上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審） 提起行政訴訟。因原審法院認本件判決之結果，將影響鑫御 公司之權利或法律上之利益，爰依聲請命其獨立參加訴訟。 嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分，並命智慧局對於註冊 第0000000號「D&R」商標，應作成「異議成立，註冊應予撤 銷」之審定。上訴人鑫御公司不服，乃提起上訴。 三、被上訴人起訴主張：㈠二造商標均以3至4個字元所構成，字 數長短差距甚微，相關消費者於異時異地觀察下，自會將據 以異議商標（如附圖二）所形成之印象，套用於系爭商標（ 如附圖一），且就讀音以觀，相關消費者極易混淆，是二商 標構成近似，且近似程度不低；據以異議商標之外文「DIOR 」係取自品牌創辦人之姓氏而來，與所指定使用商品無直接 之關聯性，以之作為商標，為識別性最高之獨創性商標，而 系爭商標外文「D&R」為「Design & Research」即「設計與 研發」之意，屬說明性文字，故據以異議商標之識別性遠高 於系爭商標；又系爭商標所指定使用之商品，與據以異議商 標指定使用之商品，二者於功能、用途、行銷管道等因素上 具有相關之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似 之商品，自有使相關消費者發生混淆誤認之虞。㈡參酌據以 異議商標之著名程度，相關消費者於接觸據以異議商標文字 後，會聯想以之為標示之美妝或保養商品，惟系爭商標另外 指定使用於洗衣精、洗碗精、洗衣用衣服柔軟劑、奶瓶用清 潔劑等商品，並申請註冊，經行銷市場相當時期後，相關消 費者接觸「DIOR」或「迪奧」文字後，會認為該文字非僅使 用於香水及化妝品類等商品，亦可能使用於洗衣精、洗碗精 、洗衣用衣服柔軟劑、奶瓶用清潔劑等商品，而減弱據以異 議商標於相關消費者間之獨特性印象。㈢鑫御公司與被上訴 人既屬美妝同業，對於美妝產業與商品相關資訊應屬熟悉， 殊難想像對屬全球知名品牌之據以異議商標完全不知，且鑫 御公司另註冊「迪兒」商標，並於其所架設之商品網站上將 該「迪兒」商標置於系爭商標下方，且該「D&R」、「迪兒 」商標亦與據以異議「DIOR」及「迪奧」商標高度近似，益 證鑫御公司有令相關消費者誤認其係據以異議商標之情，難 認鑫御公司未有仿襲據以異議商標之意圖及不正競爭之惡意 。㈣鑫御公司雖自91年起即陸續註冊「D&R迪兒」系列商標 ，然該系列商標多為圖樣商標，與據以異議商標非屬近似， 且其所指定使用之商品亦不相類似，實不足證相關消費者對 系爭商標已有相當之熟悉程度而無致生混淆誤認之虞等語， 求為判決撤銷原處分及訴願決定，智慧局應為撤銷註冊第00 00000號「D&R」商標之審定。 四、上訴人智慧局則以：㈠系爭商標與據以異議「DIOR」商標相 較，二造商標在讀音上應可為相關消費者區分，在外觀上一 為4外文字母，一為2外文字母及符號，外觀上予相關消費者 之印象即明顯不同；再觀諸系爭商標與據以異議「迪奧」商 標，外觀上予相關消費者之印象不同，字尾讀音顯然有別， 故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，或交易時連貫唱呼之際，誤認其為來自同一來源或雖不相 同但有關聯之來源之可能性不高，即二造商標固有近似之處 ，然近似程度甚低。㈡系爭商標指定使用之部分商品，與據 以異議商標指定使用之化粧品商品相較，或在功能、用途、 產製主體等因素上明顯有別，而非屬類似商品；或在功能、 用途、行銷管道等因素上具有相關之處，依一般社會通念及 市場交易情形，係屬高度類似之商品。故兩商品雖具類似關 係，然類似程度低。㈢據以異議商標固經被上訴人長久廣泛 使用於化妝品、香水等相關商品，具高度識別性，惟系爭商 標本身並無字義，亦非化妝品、洗衣精等商品之相關說明， 消費者會將之視為指示及區別來源之標識，亦具相當識別性 。㈣二造商標近似程度甚低，且系爭商標指定使用之部分商 品，並無危害一般人身心或貶抑據以異議商標信譽之虞，或 指定使用之部分商品與據以異議商標之商品不構成類似關係 ，或鑫御公司以91年起陸續取得註冊第0000000、0000000號 「D&R迪兒」商標作為系爭商標圖樣，復指定使用於與上開 註冊同類之商品，其申請註冊難謂有引起相關消費者混淆誤 認之虞之意圖或有意圖仿襲、以不正競爭行為搶先註冊之情 事，故系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第23條第1項 第12至14款及現行商標法第30條第1項第10至12款規定等語 ，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。 五、上訴人鑫御公司則以：㈠鑫御公司最早使用之商標係中、英 文合併之「D&R迪兒」商標，迄今已逾13年，且鑫御公司亦 就相關「D&R迪兒」字樣申請商標註冊達十餘件，並另取得 大陸之商標註冊，足見鑫御公司長年經營「D&R迪兒」品牌 ，並累積相當之商譽，自非意圖仿襲而申請註冊。㈡被上訴 人實際使用之商品，皆為外文「Dior」，而外文「Dior」與 「D&R」顯非近似，則就判斷商標是否近似之情況下，「DIO R」商標之保護密度，應予適度調整並降低，㈢參照被上訴 人據以異議商標之販賣通路為各大百貨公司及精品店，而鑫 御公司販售商品之通路，均為藥局或嬰幼兒產品專賣店，二 者銷售通路亦有顯著差異，顯無致相關消費者混淆誤認之情 況等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。 六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標與 據以異議「DIOR」商標均未在文字上加入任何變化或特殊設 計元素，使其於單純之文字外觀或意義上產生任何商標設計 者所欲傳達之概念或意象，故觀念上皆僅屬單純之外文文字 或結合符號之商標；二造商標相較，其起首及結尾之外文字 母，均為大寫外文「D」、「R」，僅外文「D」、「R」間所 夾結之字母或符號，有「IO」與「&」之不同，則因二造商 標皆非國人習知習見之外文單字，普通知識經驗之一般消費 者自有可能因二造商標之外文部分所使用之起首與結尾字母 相同，而對二造商標產生混淆誤認；另就讀音觀之，以具普 通知識經驗之一般消費者而言，據以異議之「DIOR」商標， 可連音唸為「dior」或分開唸為「d」、「i」、「o」、「r 」，而系爭商標「D&R」，則可唸為「d」「and」「r」，雖 其讀音略有不同，但分開唸「d」、「i」、「o」、「r」， 與「d」「and」「r」近似，縱認因為「DIOR」已係著名商 標，故一般消費者不會分開唸，但「d」「and」「r」亦與 另一據以異議商標「迪奧」之發音有近似之處，雖智慧局辯 稱「ㄠˋ」及「r」顯然有別，但其均為捲舌音，並非顯然 有別，故無論就觀念、外觀、發音而言，二造商標均屬近似 之商標。㈡據以異議「DIOR」商標所表彰之商品品質與信譽 ，至97年間已為我國相關業者或消費者所熟知，此經智慧局 中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台評字第H0000 0000號商標評定書認定在案；另參相關報章雜誌資料，堪認 據以異議商標經被上訴人長期持續使用，於系爭商標申請註 冊日即99年12月7日前，於化妝品、香水等商品上已廣為國 內相關事業或消費者所普遍知悉而達著名商標程度。㈢商標 識別性之強弱重在使用之質與量，期間之長短並非判斷商標 識別性強弱之單一因素，故縱鑫御公司主張其所有之「D&R 迪兒」商標已使用多年，亦不代表其已具備得以與據以異議 商標併存之識別性；且鑫御公司於異議階段所附具之附件五 、六、十，或無日期之標示，或僅為營利事業所得稅結算申 報書，實難僅憑該等證據證明系爭商標於申請註冊日前，已 為國內相關事業或消費者所普遍知悉，具相當識別性而不致 使消費者與據以異議商標混淆誤認。㈣外文「Dior」與「DI OR」，僅有大小寫之分，此等外文差異，實無礙其同一性， 亦即相關消費者不論於觀察時見及何者，皆能聯想其所代表 者為相同之商品產製者，且參照被上訴人提據以異議「DIOR 」商標之使用證據可知，被上訴人並非僅使用「Dior」商標 ，亦有就據以異議「DIOR」商標為使用，自無鑫御公司所述 ，保護密度應予降低之問題；另參照被上訴人於異議階段所 提之附件二、三、四及鑫御公司所提之附件十一可知，標示 有二造商標之商品皆有透過網路平台銷售之情形，則以二造 商標之近似程度，相關消費者於網路購買類似商品時，實有 混淆二造商標係源自於同一或誤認為不同來源但有所關聯之 可能；再觀諸鑫御公司於異議階段所提，內含大寫外文字母 「DR」並指定使用於第3類商品而與據以異議商標併存註冊 之其他商標，前開商標或有結合其他文字或圖案使用，其外 觀已與系爭商標不同，且外文字母「DR.」為外文「doctor 」之縮寫，為國人習見之外文單字縮寫，二者於觀念上亦有 不同，且不同個案間之所有個別情狀，非可完全顯現於商標 註冊之登記資料中，鑫御公司未能舉證證明其與本件情形並 無差異，自不得比附援引。㈤系爭商標因違反註冊時商標法 第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款，而不 得註冊，則是否有註冊時商標法同條項第13款之適用，已無 審論之必要；又註冊時商標法同條項第14款之規定旨在避免 剽竊他人創用之商標而搶先註冊，本件系爭商標並無搶先註 冊之情形，自亦無本款之適用等語，因而將訴願決定及原處 分均撤銷，並命智慧局對於註冊第0000000號「D&R」商標， 應作成「異議成立，註冊應予撤銷」之審定。 七、本院按： ㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而 尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之 規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行 後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不 受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭 商標之申請日為99年12月7日，核准公告日為100年9月1日， 且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而 系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及 第14款，業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及 第12款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本 件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效 之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，及100年6月 29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。 ㈡次按修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條 第1項第11款所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣 為相關事業或消費者所普遍認知者，92年12月10日修正施行 之商標法施行細則第16條及現行商標法施行細則第31條均定 有明文。著名商標之認定時點，不論修正前後之商標法均明 定以申請時為準，亦即據以異議商標是否著名，應以系爭商 標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國 境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第10 4號解釋參照）。 ㈢另按修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條 第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係 指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發 生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近 似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標 為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來 源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商 標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商 標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類 似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認 之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之 申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否 已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。 ㈣復按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已就其調 查之證據，本於所得之心證，認定以二造商標圖樣之近似程 度，極可能使相關消費者混淆兩商標所表彰之商品為同一來 源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆 誤認之虞，均如前引原判決所載，核自與論理法則及經驗法 則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上 訴意旨略以：依被上訴人於原審之主張及其文宣資料，係將 據以異議「DIOR」商標之外文「DIOR」連貫唱呼，整體使用 ，而非將之分開唸為「D」、「I」、「O」、「R」或將之分 開使用，惟原判決卻將之分開割裂，並將系爭商標割裂為「 D」、「and」、「R」兩相比較，認兩者間均有「D」、「R 」，故二造商標均屬近似之商標，而此種割裂方式並非整體 觀察，有判決不適用法規或適用不當、理由不備之違法；另 於商標實際使用上，上訴人鑫御公司所有「D&R」標示在產 品上方，與被上訴人所有「DIOR」標示在產品下方不同，而 「DIOR」係以「Dior」呈現，即「D」大寫，「ior」小寫， 予一般消費者異時異地觀察，即可明顯區別，而無混淆誤認 之虞云云。無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任 意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。 ㈤另上訴意旨雖以：「D&R迪兒」商標於90年間已為上訴人鑫 御公司申請註冊在案，迄今已逾13年，其間未聞消費者有將 「D&R」誤認為「DIOR」或「迪奧」，足見相關消費者已能 分辨二商標之差異，不致有混淆誤認之虞，惟原判決僅憑據 以異議商標為著名商標，即推論有致相關公眾、消費者產生 混淆誤認之虞，未詳明兩商標近似暨其相近之程度、實際混 淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標 申請人之善意、其他混淆誤認之情事等判斷因素，有判決理 由不備之違法云云。惟查，上訴人鑫御公司最早使用之商標 係中、英文合併之「D&R迪兒」商標，如附圖三所示，除系 爭「D&R」商標外，尚有中文之「迪兒」，甚至有卡通圖案 ，與系爭「D&R」商標除「D&R」外文，其他均不相同，則一 般消費者寓目印象如附圖三所示整體卡通圖案及「D&R迪兒 」全部，顯與本件系爭「D&R」商標僅單純字母不同，自不 能以使用如附圖三所示之圖案文字，僅分割出系爭「D&R」 部分，而率認係使用系爭「D&R」商標。上訴人仍執前詞再 予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之 情事。 ㈥依上所述，附圖三所示「D&R迪兒」商標與系爭「D&R」商標 不同，是縱上訴人鑫御公司曾使用附圖三之「D&R迪兒」圖 案，亦與系爭「D&R」商標是否與據以異議商標「Dior」混 淆誤認之虞無涉。則上訴意旨又以：上訴人鑫御公司最早使 用之第101252號「D&R迪兒」商標，申請日為90年3月29日， 指定使用於髮乳、香水、香粉等，有上訴人鑫御公司事後保 存之92年3月26日、5月2日及11月21日之統一發票，其上記 載D&R迪兒系列產品可稽，惟原判決既認當事人所附具或提 陳之資料有不明瞭或不完足，卻未令當事人敘明或補充，亦 未依職權調查證據，顯有適用行政訴訟法第125條、第133條 及第189條第1項前段等規定不當之違法云云。原審雖有未於 判決中加以妥當論斷「D&R迪兒」者，亦尚不影響於判決之 結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨， 亦非可採。 ㈦再查，我國商標法係採註冊主義及屬地主義，雖然在混淆誤 認之虞判斷基準上，有酌採商標使用因素，其中後申請註冊 商標是否意圖仿襲先註冊商標，或申請註冊之商標是否在其 他地區註冊成功之例等，雖亦為混淆誤認之虞輔助判斷因素 ，但若依主要之判斷因素已足認前後商標有混淆誤認之虞， 而其他判斷因素不足以動搖其判斷基礎者，自無庸再就其他 輔助判斷因素一一贅述。經查，原判決已就系爭「D&R」商 標與據以異議商標有混淆誤認之虞因素，即二商標之近似性 、所指定商品或服務具相關聯性及據以異議商標之強識別性 等，論述甚詳，如前所述，則縱系爭「D&R」商標並非仿襲 或已在多國註冊成功，亦難以推翻系爭商標與據以異議商標 混淆誤認之虞之認定。上訴意旨雖以：其使用「D&R迪兒」 商標迄今已逾13年，且上訴人鑫御公司亦就相關「D&R迪兒 」字樣申請商標註冊達十餘件，並另取得大陸之商標註冊， 足見鑫御公司長年經營「D&R迪兒」品牌，並累積相當之商 譽，自非意圖仿襲而申請註冊云云，亦非可採。 ㈧末查，上訴人鑫御公司所有註冊第0000000號「迪兒」商標 ，並未違反註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款、第 14款及現行商標法第30條第1項第11款、第10款、第12款等 規定，固有原審103年度行商訴字第109號判決及本院104年 度裁字第893號裁定可稽。惟查，註冊第0000000號「迪兒」 商標係以正體漢字「迪兒」為文字商標，與本件系爭「D&R 」商標係外文文字商標不同，特別是我國係以正體漢字為母 語，並非以系爭「D&R」商標之文字為母語，就國內一般消 費者而言，對「迪兒」與據以異議商標之「迪奧」甚易分別 ，不至有混淆誤認之虞，與據以異議商標之「Dior」更不致 混淆誤認之虞。但據以異議商標之「Dior」與本件系爭「D& R」商標均係外文商標，並非本國母語之文字，本件系爭「D &R」商標與據以異議商標之「Dior」文字商標，易致混淆誤 認之虞。是本件「D&R」商標與註冊第0000000號「迪兒」商 標迥異，自不得相提並論。所以，上訴意旨以：與本件相同 案情之原審103年度行商訴字第109號判決，已認定上訴人鑫 御公司所有註冊第0000000號「迪兒」商標，並未違反註冊 時商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款及現行商標 法第30條第1項第11款、第10款、第12款等規定，而得有勝 訴判決云云，並不足為其有利之認定。 ㈨從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條 、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　31　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　林　茂　權 法官　鄭　忠　仁 法官　吳　東　都 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴