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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第204號 上　訴　人　金門縣採購招標所 代　表　人　許清木 訴訟代理人　李志澄　律師 被 上訴 人　東享瓷器有限公司 代　表　人　黃教仁 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年9月17 日臺北高等行政法院104年度訴字第563號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人參與上訴人所辦理「103年玉璽酒-羊名天下瓷瓶 等二項」採購案（下稱系爭採購案）公開招標，經上訴人審 認被上訴人投標文件內容有異常情形，且規格審查時發現其 餘投標廠商顯有刻意造成不合格標之情形，有政府採購法第 50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯」及同條項第7款「其他影響採購公正之違反法令行 為」之情事，除依投標須知第64項規定不予決標外，並以民 國103年11月13日物一字第1030006135號函（下稱原處分） 通知依政府採購法第31條第2項第8款及金門縣政府暨所屬機 關學校及公營事業機構採購投標須知（下稱投標須知）第52 項(八)規定，不予發還被上訴人繳納之押標金新臺幣（下同 ）90萬元。被上訴人不服，提出異議，經異議處理結果駁回 ，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭 申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年度 訴字第563號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處 分，上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：(一)共同參與系爭採購案投標之佳鼎國 際股份有限公司（下稱佳鼎公司）及鴻奇藝術品廠有限公司 （下稱鴻奇公司），與被上訴人均在新北市鶯歌區經營陶瓷 業，彼此間存有就取得之訂單數量，下單協助製造之上下游 合作模式，無論何人取得系爭採購案訂單，三者均因後續訂 單發包而有利可圖，實無甘冒刑事犯罪風險陪標必要。(二 )佳鼎公司及鴻奇公司均曾於103年5月間受系爭採購案設計 單位柏格包裝設計有限公司（下稱柏格公司）委託，製作羊 名天下瓷瓶打樣工作，故手邊留有羊名天下瓷瓶樣品乙組， 因從被上訴人處得知系爭採購案，乃萌生投標想法。而佳鼎 公司曾因參與金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司） 「御宴酒黃藍款瓷瓶組」採購案，有投標文件錯誤致投標失 敗之經驗，為免再誤，乃商請熟識且正準備系爭採購案之被 上訴人協助領標，並就招標文件及細節商請被上訴人負責人 夫婦協助，並列印文件。另鴻奇公司因從未參與政府採購案 ，且不諳電腦，故商請熟識之被上訴人負責人夫婦協助領標 ，相關招標細節及文件之協助及列印。是以，被上訴人、鴻 奇公司及佳鼎公司投標文件中之公司登記或商業登記證明文 件，係於佳鼎公司及鴻奇公司向被上訴人詢問投標文件細節 時，由被上訴人當場印出交付，為何存有+content+++之亂 碼，實無從知悉，不應據此逕認有何重大異常關聯。(三)被 上訴人、佳鼎公司及鴻奇公司均早於系爭採購案開始前，因 協助柏格公司打樣，而留存系爭採購案之羊名天下瓷瓶樣品 ，故以現成樣品進行投標，本無庸任何樣品準備時間，原處 分、異議處理結果及審議判斷逕以被上訴人領標時間與投標 時間間隔過短為由，逕行認定被上訴人並無投標意願云云， 顯屬速斷。(四)原處分以被上訴人投標文件有異常情形，符 合投標須知第64項所列違法情形，得依政府採購法第50條第 1項第5款及第7款規定處理；另依工程會92年11月6日工程企 字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函）及96年 7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月2 5日函）規定，主張有政府採購法第31條第2項第8款及投標 須知第52項(八)之情形，不予發還所繳納之押標金云云。惟 工程會92年11月6日函係針對政府採購法第50條第1項第5款 關於應不予開標或決標之規定，與原處分所援引政府採購法 第31條第2項第8款及投標須知第52項(八)應不予發還押標金 之規定全然無涉，原處分竟援引作為主張政府採購法第31條 第2項第8款及投標須知第52項(八)應不予發還押標金之依據 云云，顯屬無理。且依本院104年度4月份第1次庭長法官聯 席會議決議意旨，工程會92年11月6日函僅在網站上公告， 未刊登政府公報或新聞紙，未踐行發布程序，欠缺法規命令 生效要件。是上訴人引用工程會92年11月6日函，惟至今仍 無法提出證據證明援引之工程會上開2函已刊登於政府公報 或新聞紙，自不得作為不予發還押標金之依據等語，求為申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 三、上訴人則以：(一)依據系爭採購案投標文件之電子領投標補 充規定第6條規定，電子領標廠商以人工投標，應檢附政府 電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙本，亦即投標廠商 只須在資格標內檢附領標電子憑據資料紙本1紙即可。惟被 上訴人等3廠商外標封均附有領標電子憑據資料紙本1紙，資 格封內又均附有領標電子憑據資料紙本1紙，亦即各投標廠 商皆附有領標電子憑據資料紙本2張，實屬異常。又被上訴 人等3投標廠商提出之公司登記資料左上角，皆印有「'+"+c ontent+'」「'+"+" );}」亂碼，且列印格式相同，且右上 角之網址、日期、時間設定皆相同，顯見係同一人或同一廠 商之電腦及印表機所列印；縱被上訴人主張佳鼎公司、鴻奇 公司向其詢問投標文件細節時當場印出交付渠等云云，惟被 上訴人異議及申訴時，均未曾表示係由被上訴人印出而交付 。且被上訴人及鴻奇公司投標時之外標封、資格封及規格封 等之排版及格式，均極度相似，應係同一人或同一廠商所備 具，符合工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函 （下稱工程會91年11月27日函）所指「投標文件內容由同一 人或同一廠商繕寫或備具」、「其他顯係同一人或同一廠商 所為」之情。(二)參照系爭採購投標名稱「103年玉璽酒-羊 名天下瓷瓶等二項」，已明白表示瓷瓶有二項，投標文件更 附有「羊名天下瓷瓶」「馬到成功瓷瓶」規格書，採購契約 （草案）第1條亦分別規定「馬到成功瓷瓶」「羊名天下瓷 瓶」之數量為200套及最低需求6,000套，顯見系爭採購案之 採購瓷瓶有二項，投標廠商於規格標內應各檢附瓷瓶樣品， 並無不明瞭或使人誤解只採購一項之處。然除被上訴人依規 定檢附二項外，佳鼎公司、鴻奇公司卻均僅檢附「羊名天下 瓷瓶」樣品，而未檢附「馬到成功瓷瓶」樣品；縱被上訴人 因曾打樣馬年瓷瓶樣品並參與馬年瓷瓶採購案招標，留有瓷 瓶樣品不需準備期間，然佳鼎公司與鴻奇公司均未備有「馬 到成功瓷瓶」樣品，自須準備期間，然鴻奇公司在領標1日 後寄出投標文件，佳鼎公司亦在領標後8日後寄出，皆無足 夠時間準備瓷瓶樣品，顯見佳鼎公司及鴻奇公司應無實際投 標意願，已有使規格未附，刻意造成不合格標，使被上訴人 成為唯一合格廠商之情形。(三)政府採購法第31條第2項第8 款及投標須知第52項(八)規定，機關得於招標文件中規定， 廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 。又機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項 第5款及第7款之情，工程會依政府採購法第31條第2項第8款 規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金應不予發還或追繳，已據工程會92年11月6日函及96年7 月25日函釋在案。故本件被上訴人與佳鼎公司、鴻奇公司之 投標文件內容有重大異常關聯，上訴人依法不予發還押標金 ，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審 之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人以 被上訴人參與系爭採購案公開招標，投標文件內容有異常情 形，且其餘投標廠商顯有刻意造成不合格標情形，有政府採 購法第50條第1項第5款及第7款情形，依同法第31條第2項第 8款規定，原處分通知被上訴人所繳押標金90萬元不予發還 等情，無非係以機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第 50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者」情形，或發現有意圖影響決標價格或獲取不當利 益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競 爭之情形，經依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採 購公正之違反法令行為」辦理者，業經工程會92年11月6日 函及96年7月25日函，依政府採購法第31條第2項第8款規定 ，認定係屬影響採購公正之違反法令行為，且系爭採購案投 標須知第52項(八)亦明定廠商有其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者，所繳納之押標金不予發還，已 發還者並予追繳為據。惟依本院104年度4月份第1次庭長法 官聯席會議決議，工程會基於政府採購法主管機關地位，依 政府採購法第31條第2項第8款之授權，以92年11月6日函及9 6年7月25日函，將機關辦理採購發現廠商有同法第50條第1 項第5、7款之情形，認定屬於影響採購公正之違反法令行為 ，性質屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發 生法律效果之法規命令，依行政程序法第157條第3項規定， 應刊登政府公報或新聞紙發布始生效力。然前揭2函均僅公 告於工程會網站，並未刊登政府公報或新聞紙，難認已踐行 發布程序，欠缺法規命令之生效要件。縱令被上訴人有上訴 人認定之前述政府採購法第50條第1項第5款及第7款情形， 但工程會前揭2函既因欠缺法規命令生效要件而尚未生效， 上訴人逕以前開工程會2函已將政府採購法第50條第1項第5 、7款之情形，認定為影響採購公正之違反法令行為，而以 原處分通知被上訴人所繳押標金不予發還，於法即有未合。 異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦有未合為由，因 將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷。 五、上訴人上訴意旨略謂：(一)政府採購法第31條第2項第8款文 義乃係規定，採購機關「得」於招標文件中「規定」不予發 還押標金，或就已發還之押標金得予追繳之情形。則廠商既 依招標文件之要約而同意承諾參與投標，自應受此公法上之 「投標契約」拘束，則招標文件中所規定得不予發還押標金 之情形，自有拘束投標廠商之效力，亦即不予發還押標金之 依據，乃招標文件之約定，非直接基於政府採購法之規定。 從而，工程會就政府採購法第31條第2項第8款之通案解釋令 ，係針對「投標廠商」就「投標行為」所為之規定，而非對 「多數不特定人民」就「一般事項」所為之規定，是否屬法 規命令，已非無疑；況作為招標文件所約定者，並非必然屬 法規命令事項，縱將不具備法規命令生效要件之事項作為招 標文件約定內容，本於雙方公法契約效力，投標廠商仍應受 拘束，此情形與本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議 決議並不相同。惟原判決僅以工程會92年11月6日函及96年7 月25日函不生法規命令效力，即認不得拘束廠商，而不得為 不予退還押標金之處分云云，顯就政府採購法第31條第2項 有不適用法規或適用不當之違誤。且上開工程會2函均已顯 示於招標須知而為被上訴人所明知且同意依此規定投標自受 拘束乙節，上訴人於原審已為主張，原判決未予斟酌又未說 明不採理由，顯有不備理由之違誤。(二)本院104年度4月份 第1次庭長法官聯席會議決議意旨，僅就工程會92年11月6日 函所為，未論及其他。而參本件投標須知第52項(八)內容， 係包含工程會歷來之各項函令，並非僅92年11月6日函，縱 92年11月6日函為本院上開決議所指，原判決亦仍應就工程 會其他函令同為審查有無同一情形，而後方能判定是否不可 為不予發還押標金之處分。惟明列於招標文件之工程會89年 1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日 函），係行政程序法90年1月1日施行前所公布，行政程序法 無溯及適用於該函釋之餘地，故該函作成時，非必須依行政 程序法刊登於政府採購公報或新聞紙，則工程會將上開函釋 於該會網路上公告，應認已踐行中央法規標準法第7條規定 之發布程序，自生合法法規命令之效力，對於該函釋發布生 效後之具體案件，均有適用。本件被上訴人與佳鼎公司及鴻 奇公司三者之投標文件確有重大異常關聯，且佳鼎公司及鴻 奇公司刻意造成不合格標，確使被上訴人成為唯一合格廠商 情事；且佳鼎公司與本件相關連案件，業經原審法院104年 度訴字第537號判決及本院105年度裁字第194號裁定駁回確 定在案，是以被上訴人、佳鼎公司及鴻奇公司等之情形，顯 已符合工程會89年1月19日函之要件，而得為不予發還押標 金之理由。惟原判決未予審酌即為不利於上訴人之認定，顯 有適用政府採購法第31條第2項不當及不備理由之違誤等語 ，求為廢棄原判決。 六、本院查： (一)按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會， 以政務委員一人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第9條第1 項、第31條第2項第8款分別定有明文。又採購投標須知第52 項（八）明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關 已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查察主管機關 網站：1.廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至第5款、第7款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條 之罪者。（行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第0 0000000號函、92年11月6日工程企字第09200438750號函、9 6年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月25日函工 程企字第09600293 210號函、98年12月2日工程企字第09800 513840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號函） ……」（見原處分卷第1冊第9頁） (二)次按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行 為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之 違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認 定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工 程會89年1月19日函稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法 第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之 一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第 2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行 為，其押標金亦應不發還或追繳。」，並已公開於工程會網 站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8 款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項 第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法 之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有 該法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有 重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。又89年1 月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行 政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，前揭89年1月19日 函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊 登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告 ，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法 第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該 函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。又工程 會91年11月27日函令：「機關辦理採購有下列情形之一者， 得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標 文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同 一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此令係對政府採購法 第50條第1項第5款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。投標 文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購 法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容 有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用，是若 投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者，即已符合 「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要 件。經核上開函釋，符合政府採購法第50條第1項第5款之意 旨，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有政府 採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容 有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。而上開 89年1月19日函釋，係上訴人辦理採購招標時，應依職權適 用之法規命令，且有適用之義務，不因未於原處分中標明， 即排斥其適用。 (三)本件被上訴人與案外人之佳鼎公司及鴻奇公司共同參與上訴 人金門縣採購招標所所辦理系爭採購案，經查依本次投標文 件之電子領投標補充規定第6條規定，電子領標廠商以人工 投標，應檢附政府電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙 本（見原處分卷第1冊，第27頁），亦即投標廠商只須在資 格標內檢附領標電子憑據資料紙本一張即可，故通常投標廠 商只會在資格標內檢附「領標電子憑據資料紙本」一張。然 ，本件被上訴人、佳鼎公司、鴻奇公司等3家公司之投標文 件，除在所寄送之資格標內附有領標電子憑據資料紙本一張 外，亦皆在外標封附有領標電子憑據資料紙本一張，均附有 領標電子憑據資料紙本二張（見原處分卷第1冊第117頁、第 153頁），亦即各家投標廠商皆附有領標電子憑據資料紙本 二張，且3家公司之投標外標封，除均附有領標電子憑據資 料紙本一張、資格封內又均附有領標電子憑據資料紙本一張 外，三家投標廠商提出之公司登記資料，其左上角更皆印有 「'+"+content+'」「'+"+"）;}」之符號字樣，且列印之格 式相同；又三家投標廠商所提出之公司登記資料，其左上角 除皆印有「'+"+content+'」「'+"+"）;}」符號字樣外，其 右上角之網址，與右下角之日期、時間之設定皆相同（見原 處分卷第1冊，第109頁至第115頁），尚非僅因借用被上訴 人公司電腦文件下載及互即必然產生之結果，足認三家廠商 之投標文件，均為同一人或同一廠商之電腦及印表機所列印 ，顯係同一人或同一廠商所備具，而有投標文件內容有重大 異常關聯情形，即已符合政府採購法第50條第1項第5款所稱 「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件 ，洵堪認定等情，分別經原審法院104年度訴字第537號及10 4年度訴字第728號判決，駁回佳鼎公司及鴻奇公司不服上訴 人認定該兩公司與本件被上訴人之投標文件內容有重大異常 關聯，而分別作成不予發還各自繳納之押標金90萬元，在原 審分別提起之撤銷訴訟，且經本院105年度裁字第194號及10 5年度裁字第456號裁定駁回佳鼎公司及鴻奇公司之上訴，而 告確定在案。揆諸前揭說明，本件上訴人據以認定被上訴人 有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯」之行為，依同法第31條第2項第8款 及系爭投標須知第52項（八），以原處分通知被上訴人不予 發還其所繳納之押標金90萬元，即屬有據，並無不合。 (四)準此，原判決未參據財政部89年1月19日函之要旨及效力， 徒以「工程會基於政府採購法主管機關地位，依政府採購法 第31條第2項第8款之授權，以92年11月6日函及96年7月25日 函，將機關辦理採購，發現廠商有同法第50條第1項第5、7 款之情形，認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性 質，乃屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發 生法律效果之規定，具有法規命令之性質，依行政程序法第 157條第3項規定，自應以刊登政府公報或新聞紙之方式予以 發布，始生效力。但據查上開2函均僅公告於工程會網站， 並未刊登政府公報或新聞紙，難認已踐行發布程序，即屬欠 缺法規命令之生效要件。故縱令被上訴人有上訴人認定之前 述政府採購法第50條第1項第5款及第7款情形，但工程會前 揭2函既因欠缺法規命令生效要件而尚未發生效力，上訴人 逕以前開工程會2函已將政府採購法第50條第1項第5、7款之 情形，認定為影響採購公正之違反法令行為，而以原處分通 知被上訴人所繳押標金不予發還，於法即有未合。」為由， 撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，其適用法規即 有違誤。上訴意旨指摘及此，求予廢棄，為有理由，原判決 應予廢棄，並由本院基於本件卷內確定之事實，駁回被上訴 人在第一審之訴。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　28　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 法官　闕　銘　富 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　建　玲