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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第428號 上　訴　人　錢櫃企業股份有限公司 代　表　人　練台生 訴訟代理人　蕭仰歸　律師 　　　　　　姜禮增　律師 上　訴　人　好樂迪股份有限公司 代　表　人　顏瓊章 訴訟代理人　姜禮增　律師 被 上訴 人　公平交易委員會 代　表　人　吳秀明 上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國104年7月8 日臺北高等行政法院103年度訴字第1700號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人依檢舉調查結果，以上訴人錢櫃企業股份有限公 司（下稱上訴人錢櫃公司）與上訴人好樂迪股份有限公司 （ 下稱上訴人好樂迪公司）（二者合稱上訴人），經常共同經 營，合致民國104年2月4日修正前公平交易法（下稱行為時 公平交易法）第6條第1項第4款之結合型態，已達同法第11 條第1項第1款規定之申報門檻，又無同法第11條之1除外適 用情形，惟應申報結合而未申報，違反行為時公平交易法第 11條第1項規定，乃依同法第13條第1項及第40條第1項規定 ，以103年4月28日公處字第103051號處分書（下稱原處分） ，命上訴人自原處分送達之次日起3個月內，為必要之改正 行為，並分別處上訴人錢櫃公司及好樂迪公司罰鍰新臺幣（ 下同）500萬元及400萬元。上訴人不服，提起訴願，經決定 駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。 二、本件上訴人主張：被上訴人於102年11月22日派員赴上訴人 好樂迪公司辦公處所調查，未經同意即逕行對辦公處所及辦 公桌上文件內容拍照，已逾行為時公平交易法第27條所授予 行政調查之權限，被上訴人據該等違法取得之證據裁罰上訴 人，顯違正當法律程序、比例原則及證據法則。又被上訴人 引用之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電話訪問紀 錄，無從認定上訴人有共同經營之事實；上訴人好樂迪公司 委託康潔搬家貨運有限公司（下稱康潔公司）搬遷事宜之聯 繫人為其員工黃經理，與上訴人錢櫃公司負責與康潔公司聯 繫之員工王雅婷，並不相同。又上訴人二者辦公室入口分開 ，各有接待人員，上訴人好樂迪公司營業處所之交寄文件櫃 中，並無上訴人錢櫃公司之信件。另上訴人好樂迪公司員工 電腦檔案夾中，有上訴人錢櫃公司及其子公司之抬頭統一編 號目錄，係因上訴人好樂迪公司先前與上訴人錢櫃公司購買 部分物資，需要對方之統一編號開立發票所留存資料。再者 ，被上訴人未實際到上訴人錢櫃公司辦公處所調查，卻以上 訴人好樂迪公司現場調查無營業處人員之座位，逕為推論二 者之營業處員工及座位，均設置在上訴人錢櫃公司營業處所 ，據以認定上訴人二者就經營視聽歌唱服務所設營業、企劃 、管理等核心行政營運內涵已進行整合云云，自屬違誤。此 外，上訴人二者之財務報表係分別經會計師查核簽證，員工 之勞保、健保、薪資均各自獨立。上訴人好樂迪公司及其門 市之採購係委由中華僑泰物流股份有限公司（下稱中華僑泰 公司）辦理，與上訴人錢櫃公司之物流方式不同，並未相互 流通採購資金。上訴人並無共同經營或分擔成本分享利潤之 行為，被上訴人以臆測方式認定事實，有違職權調查主義、 證據法則、經驗法則與論理法則。且被上訴人未依本院103 年度判字第195號判決意旨，進行市場調查及測試，率予界 定本案相關產品市場為以提供視聽伴唱設備及場所為主要服 務之事業，所認定產品市場範圍失之過狹。被上訴人另以10 1年中華民國稅務行業標準分類（下稱稅務行業標準分類） 中視聽及視唱業之銷售量，計算視聽歌唱服務市場之總產值 ，而未採取如日本卡拉OK事業者協會出版之2011年卡拉OK白 皮書所述以伴唱設備台數計算產值，或以著作權集體管理團 體所收之授權金計算之，抑或根據以實際提供視聽歌唱服務 者為課稅依據之娛樂稅資料為計算標準，忽略以其他名目辦 理營業登記之KTV及卡拉OK店等業者，亦未將複合經營業者 之產值納入計算，錯誤高估上訴人之市場占有率及市場力量 ，有理由不備及證據未予調查之違誤。再者，被上訴人前曾 於92年間核准上訴人合併，嗣以上訴人有共同經營、董監事 兼充等實質結合情形，以99年3月26日公處字第099040號處 分（下稱前處分），命上訴人停止該等實質結合行為，並分 別裁處上訴人二者罰鍰，上訴人已進行改正。原處分根據之 事實，實係上訴人合併所生狀態之延續，屬法律上及事實上 之一行為，被上訴人再為處罰，顯違一行為不二罰之原則云 云。為此，求為判決：撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以：被上訴人102年11月22日赴上訴人好樂迪公 司辦公處所調查時，曾出示被上訴人102年10月31日公服字 第1021261010號書函（下稱被上訴人102年10月31日函）， 載明現場調查之緣由、應行配合事項及法律依據，自非違法 取證。上訴人以提供視聽伴唱設備供消費者歌唱服務為主要 業務，則其二者經常共同經營之內涵，應包含渠等推展視聽 歌唱服務業務所涉之行政、採購、人事等各種營運內涵之同 一性。上訴人錢櫃公司以自己名義，同時承租上訴人二者之 辦公處所，且現場調查結果，上訴人二者內部人員之辦公座 位、網路、電話業務、設備、及產品採購等，已由各自獨立 之事業，整合為統一指揮管理、共同營運關係，足徵渠等有 經常共同經營之事實。另被上訴人參酌上訴人之經營型態及 市場上相關業者營運狀況，而將本案產品市場界定為視聽歌 唱服務市場，涵蓋以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之 業者，至於所使用伴唱設備型態及事業名稱，在所不問；另 參酌上訴人二者業務經營範圍遍及全國，而將本案地理市場 界定為全國。至於事業向著作權協會繳納之授權金，與其提 供視聽歌唱服務之營收無明確且必然之關聯；又娛樂稅之課 稅所得，無法實際反應經營狀況，故各事業繳納之授權金與 娛樂稅數額，均不宜作為計算上訴人二者於視聽歌唱服務市 場占有率之標準。再者，被上訴人所為前處分，與上訴人本 件所涉違法態樣不同，並無一事二罰可言。又被上訴人審酌 上訴人乃第2度違法，違法期間逾1年，及上訴人二者為視聽 歌唱服務市場第一、二大事業，所為對市場限制競爭之疑慮 甚大等情，命上訴人於3個月內為必要之改正行為，並分處 罰鍰，屬合法妥適云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之 訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠公平交易法 對於事業結合予以管制之目的，係為監督及防範事業透過與 他事業之結合而形成或強化其支配市場之力量，致對該相關 市場產生限制競爭之不利影響，故將事業合併或以其他方式 達成實質控制從屬關係之情形均納入規範；而事業倘與他事 業經常共同經營特定業務，其結果將使數事業就該特定業務 實際上形成經濟一體性，此與由單一事業控制支配數事業之 經營行為無異，行為時公平交易法第6條第1項第4款因而將 「經常共同經營」明定為結合態樣之一，至於有無經常共同 經營情形，應視個案情況而為具體認定。㈡上訴人二者有行 為時公平交易法第6條第1項第4款所定經常共同經營之情事 ：1、經查，被上訴人因接獲民眾反映而立案調查上訴人有 無共同經營情形，於102年11月22日派員前往上訴人好樂迪 公司辦公處所進行調查，發現上訴人二者有下列情形：(1) 上訴人錢櫃公司於102年1月11日向華南商業銀行股份有限公 司（下稱華南銀行）承租門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○號4樓房屋（下稱忠孝東路4樓房屋），上訴人好樂迪 公司於同日向同銀行承租同號5樓房屋（下稱忠孝東路5樓房 屋）；然該2房屋係由上訴人錢櫃公司於101年12月24日單獨 向華南銀行出具承租意願書。又上訴人二者在承租忠孝東路 5樓及4樓房屋前，係分別向富邦產物保險股份有限公司（下 稱富邦產險）承租臺北市○○路○號8樓之1及11樓房屋，上 訴人錢櫃公司另向本大興業股份有限公司（下稱本大公司） 承租臺北市○○路○號15樓房屋；該3間房屋於租約到期時之 退租事宜，均由上訴人好樂迪公司新事業開發處及工程部之 2員工處理。再者，上訴人二者均委請康潔公司處理辦公處 所自襄陽路房屋搬遷至忠孝東路4樓及5樓房屋事宜，上訴人 好樂迪公司與錢櫃公司負責與康潔公司聯繫之人分別為王雅 婷及黃經理，惟聯絡電話號碼則相同；又王雅婷係上訴人錢 櫃公司採購部之職員。(2)次查，上訴人二者向中華電信申 辦網路及市內電話業務時，均以上訴人好樂迪公司系統維運 部之系統組職員方智賢為聯絡人；方智賢另曾代理上訴人錢 櫃公司，向臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網）申請在 忠孝東路5樓房屋裝設網路。又臺灣固網向上訴人錢櫃公司 寄送電信費帳單，所列收件人卻為上訴人好樂迪公司。(3) 復查，現場調查時發現一2層文件夾，上層放置之待寄郵件 ，寄件人為上訴人錢櫃公司人資部；被上訴人另於公用區桌 上，發現上訴人二者之聯合職工福利委員會之補助請款資料 併置。又被上訴人於上訴人好樂迪公司採購部員工辦公桌上 發現之分機表，其上列人員有7人為上訴人錢櫃公司採購部 之員工。被上訴人復發現：①「錢櫃門市手開驗收統計報表 」與「好樂迪門市手開驗收統計報表」，②勤億蛋品科技公 司向上訴人錢櫃公司提出之報價單，及台灣麒麟啤酒股份有 限公司對上訴人錢櫃公司出具之年度達成獎勵承諾書，③富 邦產物個人旅行綜合保險暨海外突發疾病健康保險專用要保 書，要保人欄分別蓋上訴人錢櫃公司與上訴人好樂迪公司之 名稱章，④分別註明上訴人錢櫃公司簡稱「CB」及上訴人好 樂迪公司簡稱「HD」之需求單作業進度明細表，及同時記載 「HD」北市、北縣、外縣市與「CB」北縣市、外縣市物流排 程之表格，⑤上訴人錢櫃公司各門市之電話、傳真號碼表及 各子公司電話號碼表，⑥同時載有上訴人好樂迪公司辦公室 及上訴人錢櫃公司辦公室之保全卡號、且由上訴人二者之總 務部在其上蓋章之緊急聯絡名冊，⑦上訴人錢櫃公司中國事 業總部分機表，⑧上訴人錢櫃公司桃園南崁265號保全卡簽 收表。(4)再查，上訴人錢櫃公司於102年12月5日派員至被 上訴人機關陳述意見，上訴人錢櫃公司人員對(1)至(3)證據 及被上訴人說明內容之真正均不否認，並稱：上訴人二者之 關係就像是策略合作，在業務上能資源共享，內部整合係為 節省內部營運成本等語。2、上訴人二者原屬競爭對手之事 業，卻共同決意承租忠孝東路4、5樓房屋作為辦公處所，就 原辦公地點之退租、點交及搬遷至新址等事項，復責由相同 人員處理；二者營業所需之市○○○○○路等設備，亦由同 一人負責申裝，上訴人好樂迪公司並為上訴人錢櫃公司支付 門市訂位專線之電信費用；加以上訴人二者之員工在同一辦 公空間，同時處理兩公司之文件收發、員工福利、產品採購 等事項，上訴人錢櫃公司復不諱言與上訴人好樂迪公司確有 為節省營運成本而進行內部整合，使上訴人二者在業務上能 夠資源共享之情；該經營態樣，顯然違背企業經營及競爭同 業之常態，除非係為便利統一經營管理之目的外，顯難合理 說明。故被上訴人據此認定上訴人已由各自獨立之事業，整 合為統一指揮管理、共同營運關係，足徵渠等有經常共同經 營之事實，尚無悖離經驗法則，上訴人以被上訴人泛稱其二 者已達經濟上一體，有經常共同經營情事，有違證據法則及 明確性原則云云，尚非可採。3、被上訴人現場調查時，提 出被上訴人102年10月31日函，觀諸該函內容，足認被上訴 人執行調查之人員，已依法對受調查者出示關於其所執行職 務之證明文件。又前述(3)上訴人錢櫃公司待寄郵件，係放 置於上訴人好樂迪公司辦公處所內之文件夾最上方，①至⑧ 所列文件則放置於員工辦公桌上，被上訴人予以拍照存證， 難認已逾調查之必要範圍，則上訴人主張被上訴人於該日現 場調查所得之資料及證物，因係違法取得，不得作為裁處上 訴人之依據云云，自難憑採。4、上訴人主張其二者為不同 之公司，財務報表係各自由會計師查核簽證，員工之勞保、 健保、薪資均各自獨立云云。惟上訴人二者係不同公司，其 等各自由會計師查核簽證財務報表，且分別與員工訂定勞動 契約、給付薪資與代為投保勞健保，僅能說明二者並未合併 ，故不屬行為時公平交易法第6條第1項第1款之結合型態。 又上訴人好樂迪公司所稱其採購係透過中華僑泰公司辦理， 與上訴人錢櫃公司之採購流程不同，並未舉證以實其說，且 與(3)、(4)事證不符，尚非可採；至上訴人另主張其二者之 採購資金並未相互流通一節，不問是否屬實，對於共同經營 行為之事實，不生影響，故無從據為對上訴人有利之認定。 ㈢上訴人二者在全國視聽歌唱服務市場之占有率，合計超過 1/3，已達行為時公平交易法第11條第1項第1款所定應申報 結合之門檻：1、行為時公平交易法第5條第3項對於獨占事 業所處「特定市場」係指事業就一定之商品或服務，從事競 爭之區域或範圍。準此，事業結合之相關市場，應自產品市 場與地理市場等二方面共同界定；所謂產品市場，係指在功 能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性 之商品或服務所構成之範圍，至於地理市場，則係指就結合 事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選 擇或轉換其他交易對象之區域範圍。2、查上訴人主要營業 項目為提供視聽伴唱設備供人歌唱。而目前視聽歌唱服務相 關業者，通常係以提供伴唱帶、詞曲、營業空間等整合服務 為主、以餐飲等附屬服務為輔，為公眾所知之事實。參照行 政院主計處行業標準分類就「視聽及視唱業」定義為「凡從 事提供視聽、視唱場所及設備之行業均屬之」，經濟部商業 司登記營業項目之視聽歌唱產業則指「提供視聽伴唱設備， 供人唱歌之營利事業」，是原處分將本件產品市場界定為視 聽歌唱服務市場，所屬事業為以提供視聽伴唱設備及場所為 主要服務之事業，對於使用之伴唱設備型態，究為KTV或卡 拉OK，因對消費者而言為具高度替代性之服務，故不予區分 ；至於餐廳、飯店、汽車旅館、釣蝦場等營業場所，因有特 定之服務內容，縱使提供視聽伴唱服務，亦屬附帶性質，與 上訴人顯不相同，故該等複合式經營業者與上訴人所提供之 服務間，僅有極小程度之替代性，自難認與上訴人處於同一 市場，被上訴人未將該等附帶提供視聽視唱場所及設備之行 業，納入本件產品市場，尚無不合。次查，上訴人二者之經 營區域均以全國為範圍，被上訴人界定本件地理市場為全國 ，亦屬妥適。3、被上訴人以主產品替代可能性高低為市場 界定，合於產品市場界定之要旨，自無不法，且與上訴人引 用之「假設性獨占者檢測」（hypothetical monopolist te st）理論，亦無不符。上訴人主張被上訴人未將附帶提供視 聽歌唱設備之業者納入本件產品市場，對於產品市場之界定 過於狹隘云云，難謂可採。至本院103年度判字第195號判決 意旨，非謂被上訴人進行市場界定前，均須進行實證調查， 上訴人摭拾該判決主張被上訴人於界定本件產品市場前，未 進行市場實證調查為違法，亦無足取。4、(1)被上訴人係分 別以上訴人錢櫃公司與其關係企業101年度之總營業額及上 訴人好樂迪公司與其關係企業101年度之總營業額為分子， 另以同年度稅務行業標準分類「9322視聽及視唱業」之5,20 1家提供視聽歌唱服務業者之總營業額為分母，計算101年上 訴人錢櫃公司之市場占有率為23.70%，好樂迪公司為21.37% ，二者合計市場占有率超過1/3，核與公平交易法施行細則 第4條規定，尚無不合。上訴人指稱被上訴人將其等關係企 業之營業額，計入其二者之市場占有率，係屬不當，惟即便 僅以上訴人二者本身101年度之營業額為據，計算其等市場 占有率，分別為19.43%及18.30%，合計37.73%，亦已逾1/3 ，即無從據為對上訴人有利之認定。再者，101年度稅務行 業標準分類「9322視聽及視唱業」營業額超過該類行業總營 業額比例1%者，僅包括上訴人二者在內之5家，分居第1、2 位之上訴人二者，於101年度更達到該類行業總營業額10%以 上，足見上訴人二者與其他業者之營收情形，差距極為懸殊 。上訴人指稱上開稅務資料無法反映視聽及視唱業之實際情 形，不得作為計算市場占有率之基礎云云，則係推測之詞， 無法採信。(2)上訴人主張被上訴人未將該標準分類編號932 3細類特殊娛樂業下事業及編號5510-12旅館等事業之產值納 入計算，錯誤高估上訴人之市場佔有率及市場力量云云。惟 稅務行業標準分類編號9323細類下之「9323-18特種視唱、 視聽中心」、「9323-14歌廳」、「9323-13酒家、酒吧」（ 酒店），及以提供住宿服務為主要營業項目之同標準分類編 號「5510-12旅館」等事業，均非以提供視聽伴唱設備及場 所為主要服務，則被上訴人未將上開事業之產值加入計算， 與其所為市場界定方式相符。又消費者前往上訴人營業處所 消費，必須附帶為一定額度之餐飲、水酒消費，是無須將此 等附屬營收切割，且以上訴人整體營收計算其二者之市場占 有率，亦無悖於該產品市場特質，上訴人另主張應扣除餐飲 、水酒之營收，方得正確計算其等之市場占有率，亦無足取 。(3)上訴人主張應比照2011年日本卡拉OK白皮書所載，以 全國供營業用之視聽歌唱設備數量，計算市場占有率，乃將 非以提供視聽伴唱服務為主要營業之事業，附設之伴唱設備 ，亦列計算基礎，自與產品市場之界定標準不符；況視聽歌 唱設備並不能代表最終交易情形，自非計算市場占有率之合 理基準。次查，歌曲著作權之利用型態甚多，並非僅提供視 聽伴唱服務，故單憑著作權仲介團體收取之權利金，無法得 知使用著作權之型態，及商品或服務之特性、內容與替代性 ，更無從判斷本件市場占有率之計算，上訴人主張應以其二 者向著作權仲介團體繳納之權利金，占該團體收取權利金之 比例，計算其等之占有率，自非可採。再者，依娛樂稅法第 5條、第6條規定，娛樂事業被徵收之娛樂稅數額，無法反映 實際經營情形；另參照財政部92年3月20日台財稅字第09204 51465號令、財政部82年7月15日台財稅字第000000000號函 及財政部96年3月13日台財稅字第09600031560號函，可知娛 樂稅之課徵對象，兼及以提供視聽歌唱服務為主要業務之事 業，及非屬本件產品市場業務為主，惟附設伴唱設備等業者 ，從而僅憑娛樂稅之課稅總額，無從正確估計上訴人產品市 場之占有率。而上訴人提出之101年娛樂稅統計分析，包括 非屬本件產品市場之以提供餐飲、住宿或非歌唱娛樂項目為 主要服務、僅係附設伴唱設備之事業在內，故與同年度稅務 行業標準分類視聽及視唱業，據以計算標準不同，上訴人以 後者計算之家數少於前者為由，主張被上訴人根據後者計算 其等之市場占有率，與現狀差距過大云云，自非可採。㈣被 上訴人依行為時公平交易法第13條第1項及第40條第1項規定 ，限期命上訴人改正及裁處上訴人罰鍰，並無違誤：1、被 上訴人審酌上訴人前曾向被上訴人申報事業結合，經被上訴 人認定結合所生限制競爭之不利益大於整體經濟利益，先後 以96年、97年及98年決定書禁止其等結合；上訴人二者復於 96年間，經被上訴人認定合致行為時公平交易法第6條第1項 第4款及第5款之結合型態，且其等因結合而使市場占有率達 1/3，卻未依同法第11條第1項規定，向被上訴人提出申報， 經被上訴人於99年3月26日作成前處分。是上訴人二者對於 事業因結合致市場占有率超過1/3之情形，負有申報義務， 乃知之甚詳，卻復於101、102年間為共同經營行為，而仍未 於結合前向被上訴人申報，違法期間逾1年，及上訴人錢櫃 與好樂迪公司101年度包含子公司之營業額分別為40億元與 36億元，為視聽歌唱服務市場第一、二大事業，所為對市場 限制競爭之疑慮甚大等情，命上訴人於3個月內為必要之改 正行為，並分別裁處上訴人錢櫃公司及好樂迪公司各500萬 元及400萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各 項裁量標準，尚無不合。2、上訴人主張原處分係被上訴人 就前處分裁罰上訴人之同一行為，再為處罰，顯違一行為不 二罰之原則云云。惟被上訴人作成前處分，係以96年間，上 訴人錢櫃公司有直接間接控制上訴人好樂迪公司之業務經營 、執行及人事任免情形，及上訴人二者共同投資成立新公司 ，再由該新公司同時負責二者部分業務經營之方式，經常共 同經營，認上訴人二者已合致行為時公平交易法第6條第1項 第4、5款之結合型態，與其此次係因查得上訴人二者於101 、102年間基於共同利益承租辦公處所，另於人力資源、辦 公空間、與業務經營有關之網路、電話等設備之申辦，及產 品採購等事項，均整合為統一指揮管理、共同營運之關係， 認其等有經常共同經營之事實，而作成原處分者，行為態樣 顯不相同，行為發生時間亦有區隔，自非同一行為，上訴人 上開主張，殊無足取等由，因將原決定及原處分均予維持， 判決駁回上訴人之訴。 五、上訴理由略謂： （一）上訴人錢櫃公司、好樂迪公司主張略以：1、被上訴人明 知行為時公平交易法有關市場占有率門檻，乃係昧於事實 、不合理之規定，卻輕率入上訴人於罪，殊有悖於法規授 權目的原則、權益損害最小原則、自我拘束原則及誠實信 賴原則之違法。又所謂伴唱帶乃早經視聽視唱業者淘汰之 設備，原判決市場界定之認定基礎，仍包括其在內，已有 悖於經驗事實之違法。且原判決有關市場界定之認定，亦 有悖於行政院主計處行業標準分類及經濟部商業司登記營 業項目規定，而有扞格矛盾之違背法令。又上訴人業於原 審主張，若依被上訴人所憑以計算上訴人市場占有率之稅 務資料，所有從事視聽及視唱業營業額合計有17,219,889 ,408元，上訴人二者合計67個門市，約占所有家數1%，營 業額卻占45.07%，其他業者平均1家的年營業額只有1,842 ,400元，根本不敷支付房租、人事水電及版權費用，原判 決認上訴人二者合計市場占有率超過1/3門檻，並指稱上 訴人上開主張係推測之詞云云，顯違背經驗論理法則，及 有理由不備或理由矛盾之違背法令。且餐廳、飯店、汽車 旅館或釣蝦場等事業，亦是以提供視聽伴唱設備及場所為 主要服務之事業，應屬原判決認定之市場界定範團內，卻 疏未將其市場產值納入計算，有悖於行政自我拘束及平等 原則，且有判決不適用法則及理由矛盾之違背法令。再者 ，依財政部統計處公布之101年度娛樂稅統計分析資料， 該年度全國經營視聽視唱業之申報及查定家數總計7,496 家，較之原判決所據營業稅之營業額及家數係以業者申報 之事業家數5,201家，尤為正確可採，原判決不察，顯有 違誤。關於本案市場占有率自有囑託台灣尼爾森行銷研究 顧問股份有限公司為本案鑑定之必要性，原判決認無鑑定 之必要，遽為不利於上訴人之判決，要有違誤。2、被上 訴人原核准上訴人二者合併，嗣突禁止合併，上訴人乃陸 續進行改正變更，二者間已無實質控制狀態。本案實際上 係前次被上訴人准予合併所衍生狀態之延續，仍為法律上 及事實上之一行為，被上訴人及原判決不察，指摘上訴人 仍有經常共同經營之事實，實違反一行為不二罰原則，及 有悖於行政自我拘東原則、目的及權益損害最小原則及誠 信信賴原則之違背法令。3、行為時公平交易法第27條第1 項第3款派員實地所為之必要調查，其行政調查權限固及 於符合一目瞭然法則之調查與拍照，但並不包括搜索及扣 押，此觀諸104年2月4日修正新增之現行公平交易法第27 條第2項規定及該次修法通過後被上訴人新聞稿表示搜索 、扣押權限條文，最終仍遭刪除而未能通過，對此感到遺 憾等語自明。參以司法院釋字第535號解釋，益徵行政調 查行為如已進入私人居住或辦公之空間且對物實施檢查者 ，即非屬必要調查。被上訴人派員赴上訴人好樂迪公司辦 公處所現場調查，其中關於錢櫃門市手開驗收統計報表、 好樂迪門市手開驗收統計報表、勤億蛋品科技公司向上訴 人提出之報價單、台灣麒麟啤酒股份有限公司對上訴人出 具之年度達成獎勵承諾書、富邦產物個人旅行綜合保險暨 海外突發疾病健康保險專用要保書2份、需求單作業進度 明細表2張、物流排程表格、上訴人各門市電話傳真號碼 表及各子公司之電話號碼表、緊急聯絡名冊、上訴人中國 事業總部分機表及上訴人桃園南崁265號保全卡簽收表等 相關證據，係置於員工File夾內成疊存放，並非置放於員 工辦公桌上，無法單純以拍照即可取得全部成疊文件之有 關資訊，是以對此等證據資料所為進一步之翻閱行為，已 超越被上訴人出示102年10月31日函之合理隱私期待，而 構成另一搜索行為。是被上訴人就前開證據之取得，已逾 公平交易法第27條第1項第3款必要調查之行政調查權限， 該等違法取得之證據不具證據能力，原判決遽採為上訴人 不利之認定，已違證據法則，而有法規適用不當之違誤。 4、按原審法院102年度訴更一字第54、55、56、57號判決 及本院103年度判字第195號判決意旨，認為應引用假設性 獨占者檢測理論為特定市場之範圍界定。關於本件產品市 場，原判決及原處分認以提供視聽伴唱設備及場所為主要 服務之事業，並認其僅及於稅務行業標準分類中「9322視 聽及視唱業」（包括「9322-11視唱中心（KTV）」及「93 22-12視聽中心」）之業者。惟原處分及原判決在計算本 件市場占有率時，就同樣提供視聽伴唱設備及場所之「93 23-13酒家、酒吧」內的酒吧、「9323-18特種視唱、視聽 中心」及其他未在稅務行業標準分類明示之名目登記或未 登記實際提供視聽伴唱設備及場所為主要經濟活動之業者 等事業，未依SSNIP等消費者導向之任何測試方法進行對 消費者是否「以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務」之 替代可能性高低實施檢測與鑑定，漏未將上開事業產值列 入計算，顯高估上訴人二者之市場占有率及市場力量，而 有法規適用不當及證據未予調查之違誤。且原判決將上訴 人二人餐飲、水酒等非屬提供視聽伴唱設備及場所服務部 分之營業額亦列入計算，亦同有違誤。5、依被上訴人103 年4月23日之新聞資料，原記載經被上訴人第1172次委員 會決議，上訴人二者因應申報結合而未申報，罰鍰部分各 處上訴人二者100萬元，共計200萬元罰鍰，詎被上訴人竟 於同日變更罰鍰金額，已違反正當法律程序，原處分乃屬 逾越權限、濫用權力之違法行政處分云云。 （二）上訴人錢櫃公司另主張略謂：102年12月24日被上訴人於 其網站闡述結合行為如下：「所謂與他事業經常共同經營 ，乃數事業間訂定損益全部共同之契約，訂定這種契約的 關係公司均須服從統一指揮權，以求經濟之一體化。至於 損益之分配，則依照各公司的投資比例或其實際價值比例 為之，且需經常共同經營，如僅係偶爾為之，則無本款之 適用。」即該等參與公同經營事業之結合應當具有類似合 夥之關係，並應以「損益全部共同之契約」為基礎。本件 上訴人二者間並不存在此種契約上之結合關係，且財報、 薪資各自獨立，採購基金並未互流，物流方式亦不相同， 原判決認定之事項僅能顯示二者有某種合作關係，無從顯 示其等具有損益全部共同及約定分配方式之內涵而該當於 經常共同經營之要件，原判決徒憑主觀臆測與論斷，有法 規適用不當、判決不備理由及證據未予調查之違誤云云。 六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次： （一）按「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：…… 四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。…… 」「事業結合時，有下列情形之一者，應先向主管機關提 出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達3分之1。二 、參與結合之一事業，其市場占有率達4分之1。三、參與 結合之事業，其上一會計年度銷售金額，超過主管機關所 公告之金額。」「事業違反第11條第1項、第3項規定而為 結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或 未履行前條第2項對於結合所附加之負擔者，中央主管機 關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股 份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。 」「事業違反第11條第1項、第3項規定而為結合，或申報 後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條 第2項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外 ，處新臺幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰。」為行為時公 平交易法第6條第1項第4款、第11條第1項、第13條第1項 　　　及第40條第1項分別定有明文。 （二）次按公平交易法對於「結合」行為之限制，旨在排除限制 競爭之行為，促進市場之自由競爭。行為時公平交易法第 6條第1項，將該法所稱「結合」之型態，予以列舉，其中 「與他事業合併者」及「與他事業經常共同經營或受他事 業委託經營者」，分別為該項第1款與第4款之規定，二者 同列屬「結合」，則「與他事業經常共同經營」，應解為 數事業非因主體「合併」，卻經常性就事業經營之重要事 項，作統一之指揮、調度，而有經營一體化之傾向，致該 數事業間彼此競爭降低，有影響市場自由競爭之事實存在 ，此固與事業合併或以其他方式達成實質控制從屬關係不 同，但其結果將使數事業就該特定業務實際上形成經濟一 體性，而與單一事業控制支配數事業之經營行為無異。上 訴人認「與他事業經常共同經營」之結合型態，須事業間 存有「損益全部共同之契約」為必要，與前開意旨不符， 尚難採據。 （三）又按公平交易法對事業具有獨占地位雖未作結構面之禁止 ，但是數事業間透過行為時公平交易法第6條所列的方式 結合，減少現存競爭或潛在競爭者間之競爭，除了單純造 成市場集中，使市場結構發生變化外，對競爭也可能造成 不利影響，因此該法對於達一定規模可能產生限制競爭及 妨礙公平競爭危險之事業結合，即從市場結構面來加以監 督與干預。不過，此種結構面上的監督也限於結合可能達 到「壟斷市場」力量的階段才有介入之必要，因此，該法 第11條就以「市場占有率」和「銷售金額」為篩選之標準 ，劃定了一定事業規模作為結合管制的門檻，採事前申報 異議制，審核是否准予結合，其標準則依第12條第1項規 定，須就結合案件對於「整體經濟利益」與「限制競爭之 不利益」予以利益評量，惟此二者均為不確定之法律概念 ，立法者既將該審查標準以不確定法律概念之方式委諸本 法之主管機關於執法時進行補充，被上訴人本於主管機關 之權責，於95年7月6日公壹字第0950005804號令發布之處 理原則，將審查標準予以具體化、明確化。基於憲法之功 能分配，並未逾越法律授權之範圍，自非不得適用。上訴 人以行為時公平交易法有關市場占有率門檻，乃係昧於事 實、不合理之規定，有悖於法規授權目的原則、權益損害 最小原則、自我拘束原則及誠實信賴原則之違法，尚屬誤 解。 （四）再按事業結合之發展結果有導致獨占之可能，因此行為時 公平交易法第11條第1項第1款規定「事業因結合而使其市 場占有率達3分之1者」，應先向中央主管機關提出申報， 此所謂「市場」，依該法第5條第3項規定，係指事業就一 定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。依此，上訴人 為事業結合，是否使其市場占有率達3分之1，即應以與上 訴人營業項目，具有水平競爭關係者為範圍，作為判斷依 據。原審以上訴人主要營業項目為提供視聽伴唱設備供人 歌唱，目前視聽歌唱服務相關業者，通常係以提供伴唱帶 、詞曲、營業空間等整合服務為主、以餐飲等附屬服務為 輔，參照行政院主計處行業標準分類就「視聽及視唱業」 定義為「凡從事提供視聽、視唱場所及設備之行業均屬之 」，經濟部商業司登記營業項目之視聽歌唱產業則指「提 供視聽伴唱設備，供人唱歌之營利事業」，認原處分將本 件產品市場界定為視聽歌唱服務市場，所屬事業為以提供 視聽伴唱設備及場所為主要服務之事業，對於使用之伴唱 設備型態，究為KTV或卡拉OK，因對消費者而言為具高度 替代性之服務，故不予區分；至於餐廳、飯店、汽車旅館 、釣蝦場等營業場所，因有特定之服務內容，縱使提供視 聽伴唱服務，亦屬附帶性質，與上訴人顯不相同，故該等 複合式經營業者與上訴人所提供之服務間，僅有極小程度 之替代性，難認與上訴人處於同一市場，被上訴人未將該 等附帶提供視聽視唱場所及設備之行業，納入本件產品市 場，尚無不合，揆諸前開說明，並無違誤。上訴人以餐廳 、飯店、汽車旅館或釣蝦場等事業，亦是以提供視聽伴唱 設備及場所為主要服務之事業，主張應屬本件認定之市場 界定範團內，尚難採據。 （五）復按「為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平 交易委員會，其職掌如左：……四、關於違反本法案件之 調查、處分事項。……」「公平交易委員會對於違反本法 規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。 」「（第1項）公平交易委員會依本法為調查時，得依左 列程序進行：……三、派員前往有關團體或事業之事務所 、營業所或其他場所為必要之調查。（第2項）執行調查 之人員依法執行公務時，應出示有關執行職務之證明文件 ；其未出示者，受調查者得拒絕之。」「公平交易委員會 依第27條規定進行調查時，受調查者於期限內如無正當理 由拒絕調查、拒不到場陳述意見，或拒不提出有關帳冊、 文件等資料或證物者，處新臺幣2萬元以上25萬元以下罰 鍰；受調查者再經通知，無正當理由連續拒絕者，公平交 易委員會得繼續通知調查，並按次連續處新臺幣5萬元以 上50萬元以下罰鍰，至接受調查、到場陳述意見或提出有 關帳冊、文件等資料或證物為止。」分別為行為時公平交 易法第25條、第26條、第27條第1項第3款、第2項及同法 第43條所明定。準此，可知公平交易委員會，有對違反公 平交易法案件為調查之權限，為調查時，得派員前往有關 團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查， 受調查者有依命提出有關帳冊、文件等資料或證物之義務 。從而，調查人員對於所提出之帳冊、文件等資料或證物 ，為閱覽、勘驗及攝影採證，自屬調查之必要方法，而為 法之所許。司法院釋字第535號解釋，係對警察人員執行 場所之臨檢勤務所為之解釋，與本件所涉主管機關於職掌 範圍內行使調查權之性質不同，二者應適用之規定與法理 ，自不相同。上訴人援引司法院上開解釋，作為被上訴人 本件相關證據之取得，已逾行為時公平交易法第27條第1 項第3款必要調查之行政權限，主張被上訴人有取據不具 證據能力之證據，作為本件事實認定之違法，亦不足採。 （六）查原審以上訴人等主要營業項目為提供視聽伴唱設備供人 歌唱，其等在全國視聽歌唱服務市場之占有率，合計超過 3分之1，所為市占率之計算，依前開說明，尚無不合。又 上訴人等共同決意承租忠孝東路4、5樓房屋作為辦公處所 ，就原辦公地點之退租、點交及搬遷至新址等事項，復責 由相同人員處理；二者營業所需之市○○○○○路等設備 ，亦由同一人負責申裝，上訴人好樂迪公司並為上訴人錢 　　　櫃公司支付門市訂位專線之電信費用；上訴人等之員工在 　　　同一辦公空間，同時處理兩公司之文件收發、員工福利、 　　　產品採購等事項，係為節省營運成本而進行內部之整合， 　　　使上訴人等在業務上能夠資源共享等事實，為原審依證據 　　　所確認，而原審據以認定之證據，上訴人雖主張有採證違 　　　法情事，惟其理由不足採，已敘之如前。原判決依上開事 　　　實，認上訴人等已由各自獨立之事業，整合為統一指揮管 　　　理、共同營運關係，有經常共同經營之事實，尚難認與經 　　　驗法則、論理法則有悖。 七、綜上所述，原判決以被上訴人認定上訴人有行為時公平交易 法第6條第1項第5款之經常共同經營行為，已達同法第11條 第1項第1款所定應申報結合之門檻，又無同法第11條之1除 外適用情形，應申報結合而未申報，違反同法第11條第1項 規定，依同法第13條第1項及第40條第1項規定，以原處分命 上訴人應於收受送達次日起3個月內改正，並分別處上訴人 錢櫃公司及上訴人好樂迪公司罰鍰500萬元及400萬元，訴願 決定予以維持，均無違法，而駁回上訴人在第一審之訴，認 事用法，並無不合，並已論明其認定事實之依據及得心證之 理由，且對上訴人在原審之主張，何以不足採，於理由中為 必要之說明，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背， 與解釋、判例亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不 當之違背法令情形。上訴論旨，無非分別就原判決業已論駁 之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執 其歧異之見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求 予廢棄，難認為有理由，應予駁回。至被上訴人製作之新聞 資料，僅為該機關對外發布新聞所使用，非屬本件原處分作 成程序之一環，亦不得作為原處分內容之證明，難以執為本 件原處分違法之證據或論述依據，亦附予敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　18　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　闕　銘　富 法官　楊　得　君 法官　沈　應　南 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩