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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第535號 上　訴　人　國防部 代　表　人　馮世寬 訴訟代理人　徐克銘　律師 被 上訴 人　陳英傑 訴訟代理人　陳榮哲　律師 上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國105年6月 15日臺北高等行政法院104年度訴字第1896號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、被上訴人參加國軍民國104年第4梯次國軍志願士兵甄選（下 稱系爭甄選），上訴人以被上訴人安全調查不合格為由，於 104年5月26日以甄選考試資格審查通知單（下稱原處分）通 知被上訴人，審查結果不合格。被上訴人不服，循序向臺北 高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，其起訴時原係聲 明：「1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告（即上訴人）應 就原告（即被上訴人）報名國軍志願士兵甄選，作成原告符 合國軍志願士兵甄選資格之處分。」因被上訴人所報名參加 系爭甄選業已結束，提起上開課予義務訴訟已無實益，經原 審審判長闡明後，於105年5月25日言詞辯論期日變更訴之聲 明為：「確認原處分違法」。原審准許，而為本案之言詞辯 論，嗣原審以104年度訴字第1896號判決（下稱原判決）確 認原處分違法，上訴人不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：（一）依司法院釋字第715號解釋見解 ，「曾受刑之宣告者不得報考」之資格限制規定，對實現「 人民服公職權」或「職業選擇自由」顯屬重要，難謂屬技術 性或細節性事項，故以概括授權之志願士兵選訓實施辦法（ 下稱選訓辦法）及系爭甄選簡章規範，違反法律保留原則。 縱認選訓辦法及系爭甄選簡章無違反法律保留原則，被上訴 人於92年間因觸犯刑法而遭臺灣屏東地方法院（下稱屏東地 院）判處有期徒刑3個月，緩刑2年；然於報名系爭甄選時， 早已緩刑期滿且未經撤銷，應視為自始未受過刑之宣告而未 曾有犯罪紀錄。（二）曾受緩刑宣告者於報名期間即已緩刑 期滿，且緩刑宣告未遭撤銷，甄選會即無理由亦不應與法院 之判斷背道而馳，作出剝奪服公職權利之處分。選訓辦法及 系爭甄選簡章限制受緩刑宣告者參加考試之權利，實逾越必 要程度，牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第18條保障人 民服公職之權利意旨亦不相符。（三）系爭甄選簡章與陸海 空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）、105年國軍志願 役專業預備軍官預備士官班考選簡章、公務人員特種考試司 法官考試規則及中央警察大學臺灣警察專科學校初試錄取人 員身家調查辦法（下稱身家調查辦法），作為相比較之基準 ，益證系爭甄選簡章過於嚴格而有違平等原則及比例原則等 語，求為判決確認原處分違法。 三、上訴人則以：（一）被上訴人於19歲時（已非少年），經屏 東地院以92年度簡字第691號刑事判決，判處有期徒刑3月， 得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，顯與系爭甄選簡章之壹 、四㈡規定(下稱系爭規定)未合，故甄選會以原處分告知被 上訴人資料審查結果資格不符，並無不當。（二）依司法院 釋字第715號解釋理由書之見解，就考選之特殊性及專業性 ，立法機關得授權相關主管機關以法規命令訂定之。上訴人 復依兵役法第47條第2項、志願士兵服役條例（下稱服役條 例）第3條第3項、選訓辦法第3條之立法授權，訂定系爭甄 選簡章，無違法律保留原則。系爭規定係有關應考階段資格 之限制；而任職條例第10條、第11條及第12條，係免職撤職 後予以復職之限制，兩者階段、規範目的顯不相同，自不得 比附援引。況觀「105年國軍志願役專業預備軍官預備士官 班考選簡章之壹、二、㈨」，亦有對軍官士官甄選應考試階 段資格有相類似之限制規定。又系爭甄選簡章以未受法院「 判處徒刑」者為篩選標準，避免有刑案記錄者報考，確保國 家安全，手段具有適合性且無違反狹義比例原則及平等原則 等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原判決為確認原處分違法之判決，係以：（一）行為人觸犯 刑事法律而受刑之宣告原因，情況不一；而緩刑之宣告，主 要是針對罪行輕微的人，如偶發犯、初犯、過失犯等，另須 審酌被告有無再犯之虞、能否藉此而鼓勵其自新等情。是受 緩刑宣告之刑事被告，已由法院進行審理認為依其犯罪情節 及犯後態度，足信無再犯之虞。倘刑事被告緩刑期滿而緩刑 之宣告未經撤銷，益徵刑事被告確已改過自新，自難認刑事 被告必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力，實 無理由再行剝奪其服公職之權利。選訓辦法及系爭甄選簡章 限制受緩刑宣告，且緩刑期滿未經撤銷者參加考試之權利， 實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，亦與憲法第18 條保障人民服公職之權利意旨不符。（二）依任職條例第10 條及第11條有關軍官及士官「撤職」、「復職」之規定，可 知軍官、士官於任職期間遭撤職，限於受有期徒刑以上刑之 判決確定，而未宣告緩刑者；另於任職期間如遭判決有罪但 經宣告緩刑，合於回役規定及若干條件者，亦得申請復職。 另由105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章中 ，可知報考軍中位階、權責均較高之預備軍、士官考試所定 之消極資格限制，只有未受緩刑宣告者始不得報名，比被上 訴人所欲報考之志願士兵之消極資格限制較為寬鬆。又對於 權責極重，重視品德、信譽及能力之司法官，現行公務人員 考試法、公務人員特種考試司法官考試規則對於受緩刑宣告 者，並未設有不得參加司法官考試之限制規定；而考選部所 通過之「高等考試司法官律師考試條例」草案規定，經判處 有期徒刑而受緩刑宣告者，仍具有參加司法官考試之資格。 身家調查辦法於99年修正時，將身家調查不合格情形限縮於 警察人員人事條例第10條之1第1項各款，且不限制受緩刑宣 告者參加警察人員考試。無論是軍階高於士兵之軍官、士官 ，或權責極重之警察、司法官，其等報考資格或任職條件， 並不限制或排除緩刑宣告者，更何況緩刑期滿未經撤銷而失 其刑之效力此一情形，堪認系爭規定顯已違反比例原則、平 等原則等由，為其判斷之論據。 五、本院查：（一）按兵役法第47條規定：「（第1項）適齡男 子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願， 經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。（第2項） 志願士兵之服役，另以法律定之。」而服役條例第3條第1項 、第3項規定：「（第1項）因國防軍事需要，下列人員得依 其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：一 、徵集入營服常備兵役或服替代役。二、常備兵後備役。三 、其他適齡之國民。……（第3項）志願士兵之甄選，應考 量軍事所需專長；其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考 核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國 防部定之。」又依上開條例第3條第3項規定授權訂定之選訓 辦法，其第3條第1項規定：「志願士兵之甄選，由國防部依 員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選 計畫及甄選簡章實施；或委任國防部陸軍司令部、海軍司令 部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報 國防部核定後，訂定甄選簡章實施。」第4條第3項規定：「 參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：……五、未判處徒 刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之 宣告。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受 緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」第5條第2項規定：「 國防部得就報名、資格審查及試務工作等業務，委託其他機 關、學術專業團體或財團法人辦理。」另系爭規定：「壹、 甄選對象：一、……四、其他條件：……㈡未判處徒刑或未 受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。 但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣 告期滿未經撤銷，不在此限。」（與選訓辦法第4條第3項第 5款規定同），是志願士兵之甄選條件、程序等事項之規範 ，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權上訴人 訂定；上訴人復於立法授權訂定之選訓辦法，明定志願士兵 之甄選，由上訴人訂定甄選計畫及甄選簡章實施，或委任上 訴人所屬各司令部，擬訂甄選計畫陳報上訴人核定後，訂定 甄選簡章實施，以為實施之依據。本件被上訴人參加國軍10 4年第4梯次國軍志願士兵甄選，經上訴人審查後，以被上訴 人於19歲時（已非少年）曾因違犯兒童及少年性交易防治條 例之共同連續以廣告物、散布足以引誘、暗示人為性交易之 訊息罪，經屏東地院以92年度簡字第691號刑事判決，判處 有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，顯與系爭 規定未合為由，認被上訴人安全調查不合格，以原處分通知 被上訴人其資料審查不合格，不合格因素為「安全調查不合 格」等情，乃原審本於職權調查認定之事實，且為兩造所不 爭執，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。（二）原審進 而參酌司法院頒布「法院加強緩刑宣告實施要點」之規定， 認國家機關因選用公職人員而舉辦甄選，為達鑑別並選取適 當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，然其 限制仍應符合憲法第23條比例原則。又國軍志願役士兵依國 防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤 務，並可合法持有國防武器、裝備，其個人品德、能力之優 劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保其之素質，維持軍隊 指揮監督及上命下從之效率，選訓辦法及系爭甄選簡章以是 否曾受刑之宣告，作為甄選資格之限制，以預防報考之考生 品德不足、能力欠佳等情事，肇生危害國家或軍事安全，所 欲維護者，固屬重要之公共利益。惟行為人觸犯刑事法律而 受刑之宣告原因，情況不一而足；而緩刑之宣告，主要是針 對罪行輕微的人，如偶發犯、初犯、過失犯等，另須審酌被 告有無再犯之虞、能否藉此而鼓勵其自新等情。是受緩刑宣 告之刑事被告，已由法院進行審理認為依其犯罪情節及犯後 態度，足信無再犯之虞。倘刑事被告緩刑期滿而緩刑之宣告 未經撤銷，益徵刑事被告確已改過自新，自難認刑事被告必 然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力，實無理由 再行剝奪其服公職之權利。從而，選訓辦法及系爭甄選簡章 限制受緩刑宣告，且緩刑期滿未經撤銷者參加考試之權利， 實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，亦與憲法第18 條保障人民服公職之權利意旨不符。且任職條例有關軍官及 士官之「撤職」、「復職」，於該條例第10條規定：「軍官 、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之 判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。……」；第11條 第1項規定：「軍官、士官免職後，合於回役規定，並具有 左列情形之一者復職：……五、判決有罪經宣告免刑、緩刑 或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」可知軍官、士官於 任職期間遭撤職，限於受有期徒刑以上刑之判決確定，而未 宣告緩刑者；另於任職期間如遭判決有罪但經宣告緩刑，合 於回役規定及若干條件者，亦得申請復職。另有關105年國 軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章中，對於考選對 象及資格部份，其中壹、二、㈨規定：「有下列情形之一者 ，不得報考：1.曾受有期徒刑以上之刑，而未宣告緩刑或未 准易科罰金或未准易服社會勞動，或受強制戒治、觀察勒戒 之保安處分裁判確定者。……」。可知報考軍中位階、權責 均較高之預備軍、士官考試所定之消極資格限制，只有未受 緩刑宣告者始不得報名（受緩刑宣告者則得報名），比本件 被上訴人所欲報考之志願士兵之消極資格限制較為寬鬆，亦 堪認系爭規定已違反平等原則為由，為確認原處分違法之判 決，經核認事用法均無違誤。另查，上訴人於原審既主張爭 甄選簡章以「未受法院判處徒刑者為篩選標準」，避免有刑 案記錄者報考，確保國家安全，手段具有適合性且無違反狹 義比例原則，並就「但符合少年事件處理法第83條之1第1項 規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限」例外給 予報考之機會，尚難謂違反最小侵害原則等情。則被上訴人 於19歲時觸犯刑案，經法院判處有期徒刑3月，得易科罰金 ，緩刑2年之宣告確定，且緩刑期滿，未經撤銷緩刑之宣告 ，依刑法第57條前段之規定，其刑之宣告已失其效力，自與 「受法院判處徒刑」(未受緩刑之宣告或受緩刑之宣告緩刑 尚未期滿)者有間，不應為相同之處理。況被上訴人未符系 爭規定之消極要件，係因「非少年時犯案」，而遭受被上訴 人為與「少年時犯案者」為不同之處理，亦與平等原則有違 。上訴意旨徒執前詞主張：系爭規定係對於志願士兵甄選所 為之規範，因志願士兵甄選條件不如軍士官，故系爭甄選簡 章以未受法院「判處徒刑」者為篩選標準，避免有刑案記錄 者報考，確保國家安全，手段具有適合性且無違反狹義比例 原則，並就「但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或 少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限」例外給予報考 之機會，尚難謂違反最小侵害原則；故系爭甄選簡章符合比 例原則及平等原則云云，尚非可採。（三）又按行政訴訟法 第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關 係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政 處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是提起上 開確認行政處分違法訴訟，以有行政處分為前題。所謂行政 處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定 ，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他 公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。 本件被上訴人參加系爭甄選，經甄審會認定被上訴人之考試 資格審查為安全調查不合格，原處分雖係以國軍人才招募中 心名義，並蓋有甄審會戳章之通知被上訴人審查結果不合格 ，惟查判斷行政機關是否為否准之處分，必須探求其真意， 及對人民之申請已否發生駁回之法律效果而定，不應拘泥於 所使用之文字。上訴人所屬國軍人才招募中心於104年5月26 日，以系爭甄選考試資格審查通知單，否准被上訴人參加系 爭甄選，造成其無法服志願役士兵之結果，核其性質屬對外 直接發生法律效果，且依前揭規定，外觀上已足資辨識上訴 人為權責機關，應屬上訴人所為之行政處分無訛。上訴人主 張系爭通知係由甄審會所作成，甄審會並無單獨之組織法規 、獨立之編制及預算，亦無依印信條例頒發之印信，並無獨 立機關，系爭通知自非行政處分，被上訴人起訴不合法云云 ，亦無可採。（四）綜上所述，原判決確認原處分違法，尚 無違誤，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背 ，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情 形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執， 核屬法律上見解之歧異。本件上訴難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　10　　月　　13　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　吳　東　都 法官　帥　嘉　寶 法官　鄭　忠　仁 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　10　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婉　婷