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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第600號 上　訴　人　宜德醫材股份有限公司 代　表　人　林洽權 訴訟代理人　李之聖　律師 被 上訴 人　衛生福利部樂生療養院 代　表　人　賴慧貞 訴訟代理人　陳振東　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月20 日臺北高等行政法院103年度訴字第315號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣上訴人參與被上訴人於民國95年7月17日所公告辦理「放 射科儀器一批」採購案（下稱系爭採購案），並於95年8月 2日開標，由上訴人得標。嗣被上訴人於101年11月30日收到 衛生福利部轉發之臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢 署）檢察官追加起訴書，始知悉上訴人與訴外人阜豐儀器有 限公司（下稱阜豐公司）、郁侖儀器有限公司（下稱郁侖公 司）為免投標廠商不足流標，而共同參與系爭投標案投標， 並不為價格競爭，被上訴人認上訴人有容許他人借用本人名 義參加投標之情形，於102年6月27日以樂總字第1025000602 號函（下稱原處分）通知上訴人，依政府採購法第31條第2 項第2款規定，追繳其原所繳納之押標金新臺幣（下同）89 萬元，上訴人不服，提出異議，經被上訴人以102年7月24日 樂總字第1020003322號函維持原決定，上訴人不服該異議處 理結果，遂向行政院公共工程審議委員會提出申訴，遭申訴 審議駁回，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本 件上訴。 二、上訴人起訴主張略以：（一）本件被上訴人認定上訴人借用 阜豐公司及郁侖公司名義投標，然阜豐公司登記名義人為蘇 寶心，係上訴人之董事，此為被上訴人審標時即可知悉此異 常關聯。再者，因被上訴人當時院長及總務人員要求該3家 公司共同負責人林洽權「湊家數」而使用3家均具投標資格 之公司名義投標，故被上訴人於發還本件押標金時已知悉「 上訴人、阜豐公司、郁侖公司之共同負責人係林洽權」，依 本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議及本院101年度判 字第640號判決、101年度判字第679號判決見解，自應於發 還押標金時起算追繳之請求權時效，則上訴人追繳押標金之 請求權已逾5年。再依行政程序法第131條第1項規定於102年 5月22日之修法理由可知，行政程序法第131條規定之公法請 求權時效，並非以「何時知悉」為判斷標準。本件原處分作 成時已逾5年公法請求權時效，應屬違法處分。（二）政府 採購法第31條第2項第2款之「借用他人名義或證件參與投標 」乃指「A為實際承作人，借用B名義投標，待B名義得標後 ，由A承作」之行為態樣，故限於自己並無公司登記、營業 執照或其他證照，而必須借用有執照者之名義或證件，給自 己參與投標者，方適用之，本件參與投標之上訴人、阜豐公 司及郁侖公司均具有投標資格，故上訴人不構成政府採購法 31條第2項第2款之「借用他人名義或證件參與投標」。而所 謂「借用他人名義或證件參與投標」須有本人與他人之區分 ，本件林洽權為上訴人、阜豐公司、郁侖公司之實際負責人 ，3家公司均以自己名義投標，並無「他人」存在，至多只 是「陪標」，而非借用他人名義投標。縱認確屬借牌，但未 經上訴人公司決議程序，上訴人其他董事或股東亦不知情， 而僅林洽權個人行為，亦難謂上訴人公司有借牌情事，刑事 判決亦認定林洽權觸犯詐術投標罪，而非「借用他人名義或 證件參與投標」，自不得僅以起訴書之認定作為原處分之依 據。（三）上訴人負責人因信賴歷年實務錯誤見解而誤以為 「同一負責人使用不同公司名義投標，且該各公司均本具投 標資格」不構成政府採購法禁止之「借用他人名義投標」， 實難謂上訴人有「故意或過失違反行政法上義務」；況上訴 人負責人使用3家公司名義投標，僅為節省因投標家數不足 而需第2次招標之時間，且自本案後亦不會再因信賴上開錯 誤實務見解而重複同一行為，故依行政罰法第7條第1項、行 政程序法第7條、第8條及第10條規定，原處分未考量上訴人 負責人信賴上開實務見解，實無故意或過失可言，逕予追繳 本案「全數」押標金89萬元，而未予以酌減，仍難謂適法妥 當等語，求為判決撤銷審議判斷及原處分。 三、被上訴人則以：（一）依本院102年度判字第100號判決、10 2年度判字第151號判決以及本院102年11月份第1次庭長法官 聯席會議決議意旨，追繳押標金之不利處分，應適用行政程 序法第131條第1項、第2項規定之5年時效期間，而消滅時效 則應自請求權可行使時起算，然請求權時效期限自當事人知 悉日起算，並非如上訴人所稱以返還押標金時起算，被上訴 人於101年11月30日始收到衛生福利部轉發之追加起訴書， 故應依此起算。退步言之，如依桃園地檢署101年8月31日作 成第三波起訴書日期起算，仍未逾請求權時效5年。況且， 政府採購法第31條第2項各款規定被上訴人得向上訴人追繳 押標金之情形，多為上訴人自行所為影響採購公正之違反法 令之行為，且設法隱護不使人知，相較之下，被上訴人才是 處於訊息劣勢之一方。本案投標時阜豐公司登記負責人為王 新城而非蘇寶心，顯見被上訴人於辦理標案至退還押標金為 止，皆無法得知上訴人與阜豐公司之異常關連，且被上訴人 並未要求上訴人以詐術方式進行投標，此由上訴人之代表人 、投標時被上訴人之放射科醫師及生活輔導室主任等人於桃 園地檢署101年度偵字第7257號偵查中之供述可證。刑事一 審判決縱使認定上訴人為詐術投標，仍基於借用他人名義投 標為前提，故上訴人除以自身名義投標外，仍以其他公司名 義投標，應有政府採購法第31條第2項第2款之適用，不因臺 灣桃園地方法院審理時變更起訴法條而影響原處分之合法性 。（二）依公司法第1條規定，上訴人與訴外人阜豐公司、 郁侖公司各自合法登記設立，且當時登記負責人亦為不同人 ，當然應各具獨立之法人人格，故上訴人除以自身名義投標 外，另同時使用另2家廠商名義投標，核已違反借用他人名 義參加投標規定。又依本院99年度判字第1092號判決意旨， 上訴人所述若投標廠商本身具有合格參標資格，再行借用其 他合格廠商參標並無違法云云，洵非正確。上訴人於警詢及 偵訊中之自白，以及被上訴人於102年5月13日函知上訴人依 政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證 件參加投標」刊登於政府採購公報時，上訴人於102年7月8 日提出之異議書亦載明，上訴人承認同時使用3家廠商名義 投標，故上訴人所述僅邀約他人以自己名義參與投標，核與 事實相悖。（三）參照本院103年度判字第617號判決及100 年度判字第1808號判決意旨，政府採購法第31條第2項第2款 及同項第8款、第101條第1項第2款等規定，投標廠商另行借 用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投 標公正性，已違本法確保公平、公開之採購程序之立法目的 ，故只要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身 具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而 借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在前開條款之範疇。 本件投標案之3家廠商之負責人，名義上雖為不同，惟皆為 上訴人負責人所實際負責經營，而上訴人借用其他廠商之名 義，參與本件投標，顯然係為達法定投標廠商家數之目的， 惟依上開本院之見解，所謂借用他人名義投標，無論借用人 本身是否符合投標資格，皆應認為屬同法第31條第2項第2款 所規定之要件。且依上開本院見解，無論借用人係無投標資 格之「借牌」，或借用人係有投標資格之「陪標」、「圍標 」等行為，而為達法定投標廠商家數以遂其得標的目之情形 ，均屬所謂「借用他人名義或證件參與投標」之行為。（四 ）上訴人辯稱誤信「同一負責人使用不同公司名義投標，且 該各公司均本具投標資格，自不構成本法禁止之『借用他人 名義投標』」而觸法，實無故意或過失可言。然若非故意， 則3家公司皆應以林洽權為登記負責人，而非使用不同登記 負責人，令招標機關誤認有3家廠商投標，顯見上訴人明知 登記負責人相同之廠商，依政府採購法無法投標同一標案， 故試圖規避法規以達開標或圍標之事實。且依政府採購法第 31條第2項規定，押標金應全數不予發還或予以追繳，被上 訴人無法予以酌減等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之 訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按本院 102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件被上訴 人係於101年11月30日收獲衛生福利部轉發之追加起訴書， 方知悉上訴人有得追繳押標金之事由，原處分於102年6月27 日追繳押標金，自未逾時效5年。次依公司申登資料（歷史 紀錄）查詢結果，95年8月2日開標時阜豐公司登記負責人為 王新城（95年10月27日變更為鄭彩鑾），而非蘇寶心，是被 上訴人於辦理標案至退還押標金為止，皆無法得知上訴人與 阜豐公司之異常關連。又據上訴人代表人林洽權、投標當時 擔任被上訴人生活輔導室主任傅麗妃及放射科醫師趙延秀於 偵查中供述可知被上訴人固有預算執行之壓力，但當時同時 辦理很多儀器之招標，被授權來辦理投標的業務也是不同的 人員，被上訴人當時之院長及辦理招標之人，並沒有具體要 求林洽權以3家自己的公司參與系爭投標，亦不知道林洽權 找3家自己的公司參與系爭投標之事，難認被上訴人於95年8 月發還押標金時，已可合理期待被上訴人沒收系爭押標金， 原處分於102年6月27日向上訴人追繳押標金，其請求權時效 自未罹於5年時效。（二）系爭採購案第1次公開招標，並依 政府採購法第52條第1項第1款由低於底價之最低標廠商得標 承作，上訴人公司負責人林洽權明知該標案需要3家以上廠 商投標始得順利開標、決標，故除以上訴人名義投標外，另 分別借用其不知情之配偶蘇寶心及外甥女蔡宛芸為登記負責 人之阜豐公司及郁侖公司名義投標，以虛增投標廠商家數， 致不知情之被上訴人之承辦人誤信有3家廠商投標，於95年8 月2日開標當日，因阜豐公司及郁侖公司投標文件不齊，資 格不符，逕由上訴人取得議價權，經2次比減價後，以1,750 萬元得標承作，原處分因而認定上訴人有「另行借用他人名 義或證件投標」之情事，而予追繳押標金，經核尚無不合。 上訴人雖主張政府採購法第31條第2項第2款限於「無合格參 標廠商」，然本院99年度判字第1092號判決雖係就政府採購 法第101條之情形而為闡釋，但於政府採購法第31條之情形 ，亦不以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為要件，即 應為相同解釋，是上訴人與參與投標之阜豐公司及郁侖公司 雖均具有投標資格，上訴人仍構成政府採購法31條第2項第2 款之「借用他人名義或證件參與投標」，上訴人主張不足採 信。（三）一般俗稱之陪標（湊投標家數，未協商何人得標 ）、圍標（故意不為價格競爭，私下協商由特定廠商得標） ，指投標者雖無得標意願，但本人確有參加投標（押標金、 標單自行處理）之情形，而出借名義（含證件）則是本人未 參加投標（押標金、標單非自己處理），而將名義（含證件 ）出借給他人投標。依林洽權於偵查程序供述，林洽權為上 訴人、阜豐公司、郁侖公司之實際負責人，阜豐與郁侖公司 的投標資料，是由上訴人公司的員工準備，阜豐與郁侖公司 並無投標之真意，且該公司員工根本未從事投標之準備行為 ，依其行為外觀顯示是負責人林洽權代表阜豐與郁侖公司將 名義（含證件）出借給上訴人，亦由上訴人借用阜豐與郁侖 公司名義證件，並由上訴人人員處理阜豐與郁侖公司之投標 文件，阜豐與郁侖公司並非陪標或圍標甚明。又本件刑事判 決雖未認定林洽權成立「借用他人名義或證件投標罪」，而 僅認定林洽權成立詐術投標罪，不表示林洽權必無「借用他 人名義或證件投標」之事實。況依本院59年判字第410號判 例意旨，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，本 件刑事判決縱使認定林洽權「並無借用他人名義或證件投標 」之事實，原審法院亦非不得為相反之認定。（四）政府採 購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件參與投標」之 情形，行政法院判決從未揭示「借用者限於無投標資格者」 ，本院99年度判字第1092號判決甚且明示「縱然借用人本身 具投標資格，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在本 法第101條所稱借用他人名義參加投標規範之範疇」，上訴 人自不得諉為不知，何況上訴人代表人知悉阜豐與郁侖公司 並無投標之真意，且前揭2公司之員工根本未從事投標之準 備行為，林洽權猶代表阜豐與郁侖公司將名義（含證件）出 借給上訴人，上訴人即難謂無借牌投標之故意。因將申訴審 議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決先認定「陪標、圍標、 出借名義」3種行為態樣各殊，並以「湊投標家數」與「本 人未參加投標」作為「陪標」及「出借名義」之區別標準， 原判決亦認定阜豐公司係為協助上訴人「湊投標家數」方投 標本案，應屬於原判決所定義之陪標，惟原判決卻於判決結 果認定屬出借名義，顯有判決理由有矛盾之違法。（二）原 判決所稱刑事判決與本件原處分認定之事實完全相同，二者 差別在於「該同一事實是否該當於特定構成要件（即借用他 人名義）」之評價相反，故僅屬「構成要件評價」而非「事 實認定」之差異，與本院59年判字第410號判例所欲釐清之 問題有別，就「同一事實是否該當於特定構成要件」之評價 標準及適用範圍，應不因法律效果為刑罰或行政處分而有不 同，故原判決認定事實所引用之刑事判決既認上訴人未構成 政府採購法規定之「借用他人名義或證件」，則原處分及原 判決未另為證據調查，即就「同一事實」率爾為與刑事判決 完全相反之「構成要件評價」，難謂合法。（三）依本院、 最高法院等實務及學者見解，借用他人名義與陪標均屬於不 同且互不包含之行為態樣，故上訴人之行為態樣（陪標）不 構成政府採購法處罰之「借用他人名義」，原處分及原判決 為相反認定，實有適用法規不當之違法。（四）系爭採購案 客觀上自始即不存在實質競爭關係，按實質競爭關係係用於 圍標，與本案原處分認定借用他人名義不同，且本件三家公 司負責人同一，即無本人與他人之區別。縱認本院、最高法 院等實務見解所採「陪標不屬於借用他人名義」之見解均不 可採，然上訴人基於信賴上開實務見解而誤認不構成「借用 他人名義投標」或「容許他人借用名義投標」，實難屬有可 歸責之故意或過失，故上訴人主觀上既無違犯政府採購法之 故意或過失，則原處分仍就押標金金額追繳，顯有違反行政 程序法第7條之比例原則及應裁量而不裁量之違誤。 六、本院查: ㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…二 、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」「（第3項） 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正 確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 下罰金。（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而 以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價 格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一百萬元以下罰金。（第5項）意圖影響採購結果或獲取不 當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同。」分別為政府採購法第31條第 2項第2款、第87條所規定。另行政程序法第131條第1項復規 定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律 另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時 ，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。」，再系爭 採購案投標須知第伍、八條則規定：「投標廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追 繳：…2.投標廠商另行借用他人名義或證件投標」。 ㈡經查:本件上訴人參與被上訴人於95年7月17日所公告辦理系 爭採購案，並於95年8月2日開標，由上訴人得標。嗣被上訴 人於101年11月30日收到衛生福利部轉發之桃園地檢署檢察 官追加起訴書，始知悉上訴人與訴外人阜豐公司、郁侖公司 為免投標廠商不足流標，而共同參與系爭投標案投標，並不 為價格競爭，被上訴人認上訴人有容許他人借用本人名義參 加投標之情形，乃以原處分通知上訴人，依政府採購法第31 條第2項第2款規定，追繳其原所繳納之押標金89萬元等情， 依法尚無不合。 ㈢再查陪標與出借名義投標二者之差異，乃在於陪標者，係在 湊投標家數，本人雖無得標意願，但確有參加投標（押標金 、標單自行處理）之情形，而出借名義（含證件）則是本人 未參加投標（押標金、標單非自己處理），而將名義（含證 件）出借給他人投標。而原審依本件上訴人之代表人林洽權 於刑事偵查供述，而認定為上訴人、阜豐公司、郁侖公司之 實際負責人，阜豐與郁侖公司的投標資料，均由上訴人公司 的員工準備，阜豐與郁侖公司並無投標之真意，且該公司員 工根本未從事投標之準備行為，依其行為外觀顯示是負責人 林洽權代表阜豐與郁侖公司將名義（含證件）出借給上訴人 ，亦由上訴人借用阜豐與郁侖公司名義證件，並由上訴人人 員處理阜豐與郁侖公司之投標文件，阜豐與郁侖公司並非陪 標而係上訴人借用他人名義投標甚明。上訴意旨主張上訴人 行為態樣，僅屬陪標而非借用他人名義投標，原判決卻於判 決結果認定屬出借名義，顯有判決理由矛盾之違法云云，即 無可採。 ㈣另查政府採購法第31條第2項第2款所規範者，係為投標廠商 另行借用他人名義或證件投標者。其意在投標廠商另行借用 他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標 公正性，違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法 目的，故縱然借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商 家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標， 仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇。至同 法第87條第5項其規範者，則為借用他人名義或證件參與投 標者，其意欲處罰對象則為無合格參標資格廠商。此觀二者 用語，前者用投標廠商「另行」借用他人名義或證件投標； 後者則用借用他人名義或證件投標自明。從而倘具投標資格 廠商借用他人名義或證件投標，尚難成立同法第87條第5項 之罪責，因而本件尚難以刑事案件以上訴人之代表人具有合 格投標資格而不成立同法第87條第5項罪責，即謂不符合同 法第31條第2項第2款之成立要件，上訴意旨主張本件認定與 刑事認定不成立同法第87條第5項之罪責相異，有就同一事 實作與刑事判決相反之「構成要件評價」之違法，亦難據憑 。 ㈤據上，政府採購法第31條第2項第2款所規範者，並不限於有 資格投標者，已如前述，上訴人尚不得以其錯誤之法律認知 ，即得諉為因信賴其錯誤之認知，而無違反本法之故意。而 上訴人既有同法第31條第2項第2款之情事，依法自應追繳其 押標金，此乃屬羈束處分並無裁量之餘地，上訴意旨主張原 處分有違比例原則及未予裁量之違法，復無可採。 ㈥綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　16　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　黃 淑 玲 法官　江 幸 垠 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻