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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度判字第99號 上　訴　人　金融監督管理委員會 代　表　人　王儷玲 訴訟代理人　古秀如 　　　　　　黃佩佩 　　　　　　湯英宏 被 上訴 人　大宇國際證券投資顧問股份有限公司 代　表　人　張宇明 訴訟代理人　張毓桓　律師 　　　　　　林詩元　律師 上列當事人間證券投資信託及顧問法事件，上訴人對於中華民國 104年9月3日臺北高等行政法院103年度訴字第1916號判決，提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人代表人於民國105年2月1日變更為王儷玲，業據其具 狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 二、緣上訴人以(一)被上訴人於101年6月5日與前業務人員即訴 外人李鈺嘉簽訂之合約書（下稱系爭合約），及該公司證券 分析人員服勤待遇辦法（下稱服勤待遇辦法），認其有以業 務合作方式，由具證券投資顧問業務人員資格者參與經營證 券投資顧問業務，並約定利潤與營業費用分成之情事，違反 證券投資顧問事業管理規則（下稱管理規則）第13條第2項 第20款及上訴人99年6月7日金管證投字第0990016661號令（ 下稱上訴人99年6月7日令）規定；(二)被上訴人經營業務發 生訴訟，未依規定期限申報，違反管理規則第5條第3款規定 ；(三)被上訴人向同業公會辦理註銷李鈺嘉之登錄後，仍由 李鈺嘉撰寫證券投資分析意見，並由被上訴人提供予會員； (四)被上訴人總經理張宇明同時擔任股神系統資訊有限公司 負責人，違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則 第6條第1項規定等由，以103年5月29日金管證投罰字第1030 020311號裁處書（下稱原處分），對被上訴人上開(二)(三) (四)部分，依證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第102 條規定予以糾正，及就上開(一)部分依同法第111條第8款規 定，裁處罰鍰新臺幣（下同）60萬元。被上訴人就原處分中 （一）罰鍰部分，提起訴願經駁回後，提起行政訴訟，經原 審法院103年度訴字第1916號判決撤銷訴願決定及原處分關 於裁處罰鍰部分，上訴人不服，遂提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張：(一)投顧法第70條、第111條第8款規定 係授權上訴人就經營證券投資顧問事業所限制、禁止之營業 活動，訂定法規命令（即管理規則）規範，惟投顧法並未明 定管理規則得再授權上訴人自行訂定行政函釋（行政規則） ，參照司法院釋字第524號解釋意旨，上訴人99年6月7日令 ，並無法律授權，顯已違反法律保留原則、再授權禁止原則 ，難謂適法。又99年6月7日令係以「不得與他人簽訂業務合 作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營 業費用分成之情事」為要件，而系爭合約係被上訴人委任李 鈺嘉擔任股票投資分析人員之聘用合約，專司於股市交易日 提供被上訴人之客戶證券投資分析意見及建議個股內容，且 李鈺嘉並應配合被上訴人之安排、錄製電視或廣播等節目， 不得任意拒不配合，亦須按被上訴人內部規定上、下班及請 假，如有曠職多日，被上訴人可將之免職，與被上訴人公司 內其他分析師之地位無異，且依系爭合約內容，李鈺嘉無任 何出資，係為被上訴人提供服務及領取薪金，亦未與被上訴 人經營共同業務。被上訴人與李鈺嘉間之聘用關係，與上訴 人99年6月7日令欲禁止之業務合作行為不同。(二)李鈺嘉與 被上訴人間確為實質聘任關係，有公司與員工之管理關係， 李鈺嘉為求時間自由而與被上訴人約定「不領底薪」，然並 非無底薪即等同靠行，且李鈺嘉任職於被上訴人期間，亦須 遵守員工守則，被上訴人有予免職之權，若為靠行關係，殊 無免職或記大過情事。（三）上訴人以99年6月7日令為裁處 罰鍰之依據，惟該令用語為「參與經營」並「約定利潤與營 業費用分成」，解釋上須兩要件均兼具，始為該當。而被上 訴人於民事訴訟中請求李鈺嘉給付相當於虧損金額一半之損 害賠償金額，係系爭合約中約定屬契約當事人間就損害賠償 方式所為特別約定之計算方式，並非被上訴人與李鈺嘉間存 有利潤與營業費用分成之合作經營關係等語，求為訴願決定 及原處分關於裁罰部分均撤銷。 四、上訴人則以：(一)上訴人99年6月7日令係為禁止證券投資顧 問事業以形式合法之營業環境，提供具分析人員資格者靠行 經營；但因靠行有多種模式，為避免執行產生爭議，上訴人 99年6月7日令並未使用靠行文字，而以「與他人簽訂業務合 作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營 業費用分成之情事」規範。依契約整體內容觀之，李鈺嘉之 薪金計算基礎，係以會員收入等實際業務績效，扣除有關行 銷、推廣必要費用及稅費後，與被上訴人分配盈餘50％，有 虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同。系爭合約及服勤待 遇辦法約定李鈺嘉須分攤費用包括相關媒體費用、助理薪資 、簡訊費用、營業稅、展業人員獎金、主持人費用、交通費 、演講場地費、信用卡手續費、傳輸費用、節目成本、罰款 等項目，均屬證券投資顧問事業經營業務費用之一部分，足 認被上訴人有由他人參與其證券投資顧問業務之經營，並約 定利潤與營業費用分成之違規事實。(二)被上訴人請求李鈺 嘉給付損害賠償金事件，依被上訴人於102年7月23日提出於 臺灣臺北地方法院民事庭之民事準備狀記載，系爭合約之主 要目的乃係雙方就合約期間所生之盈虧共同分享或共同承擔 ，故渠等間存有利潤與營業費用分成之合作經營關係，又被 上訴人求償之債務，係基於系爭合約約定李鈺嘉須共同承擔 以被上訴人名義製作節目之媒體費用、聘任之助理薪資、繳 納之營業稅、被上訴人提供之場租費用等，均屬於被上訴人 經營證券投資顧問業務應負擔之成本費用。(三)綜觀系爭合 約及服勤待遇辦法，均採業務合作方式，已符合上訴人99年 6月7日令之參與經營證券投資顧問業務，並約定利潤與營業 費用分成之要件。被上訴人因而依投顧法第111條第8款處罰 鍰60萬元等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之 訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依系爭合 約之主要內容及系爭合約之附件服勤待遇辦法整體內容觀之 ，李鈺嘉之薪金計算基礎，係以會員收入等實際業務績效， 扣除有關行銷、推廣必要費用及稅費後，與被上訴人分配盈 餘50％，有虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同，其約定 李鈺嘉須分攤之上開費用項目，實為證券投資顧問業務之經 營者應負擔之費用，已構成營業費用分成之行為，並有盈餘 分配及稅費分攤之約定，足見系爭合約具有業務合作契約性 質。是上訴人認定被上訴人有由他人參與其證券投資顧問業 務之經營，並約定利潤與營業費用分成等情，已違反上訴人 99年6月7日令，尚非無據。(二)然而，上訴人99年6月7日令 之發布依據為管理規則第13條第2項原第19款（即現行第20 款）「其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之 行為」，非屬投顧法第111條第8款有關主管機關直接依投顧 法第70條所定規則有關限制、禁止規定之裁罰要件。且投顧 法第70條係授權主管機關對於證券投資顧問事業「從事廣告 、公開說明會及其他營業活動」訂定限制、取締、禁止或其 他應遵行事項之規定，規範內容即為管理規則第14條第1項 「證券投資顧問事業從事廣告、公開說明會及其他營業活動 ，不得有下列行為：…」之內容，與同規則第13條第2項「 證券投資顧問事業除法令另有規定外，不得有下列行為：… 」規定，並無明示「從事廣告、公開說明會及其他營業活動 」之部分，兩者顯有不同，自難認管理規則第13條第2項之 授權依據為投顧法第70條。(三）依司法院釋字第313號解釋 、釋字第402號解釋、釋字第360號解釋理由書及釋字第367 號解釋理由書等意旨可知，針對法律保留原則（包括授權明 確性原則）於行政罰規定之適用，嚴格要求構成要件與法律 效果均應由法律定之，縱得授權命令補充規定，授權之目的 、範圍及內容須具體明確，此與對於法律授權訂定命令規範 細節性、技術性事項採較寬鬆標準，有所不同，非可混為一 談。是以，投顧法第111條第8款規定之裁罰要件，並非細節 性、技術性事項，依法律保留原則，亦非主管機關得依法律 概括授權或職權訂定命令所得補充。縱認管理規則第13條第 2項仍屬投顧法第70條之授權範圍，然該條項原第19款即現 行第20款規定，並無任何限制或禁止規範之實質內容，無從 依該款規定即對被上訴人裁罰；且該款規定並無具體明確之 授權目的、範圍及內容，亦不得作為上訴人99年6月7日令之 授權基礎，準此，上訴人主張以現行管理規則第13條第2項 第20款及上訴人99年6月7日令補充投顧法第111條第8款裁罰 規定之構成要件云云，有違法律保留原則，則原處分依據之 上訴人99年6月7日令，不符合投顧法第111條第8款之構成要 件，原處分中裁處罰鍰部分，於法未合，應予撤銷，訴願決 定未予糾正，亦有未洽為由，因將訴願決定及原處分關於裁 處罰鍰部分均予撤銷。 六、上訴人上訴意旨略謂：(一)上訴人依投顧法第70條之授權， 訂定證券投資顧問事業之廣告、公開說明會及其他營業活動 之限制、取締、禁止或其他應遵循事項，係為健全證券投資 顧問事業之經營與發展，舉凡管理規則有關證券投資顧問事 業營業相關活動不得為之行為態樣，均屬依投顧法第70條規 定之授權訂定，非僅限於該規則第14條第1項之規定，該規 則第13條第2項亦屬依投顧法第70條就其營業活動之限制或 禁止規定。(二)證券投資顧問事業之營業活動影響投資大眾 權益甚鉅，其營業活動應受高度監管，惟其營業活動態樣甚 多，尚難於管理規則逐項具體列舉其營業活動不得為之行為 ，上訴人爰依據當時（即97年5月2日修正公布）管理規則第 13條第2項第19款（現行第20款）規定「其他違反證券暨期 貨管理法令或經本會規定不得為之行為」，發布上訴人99年 6月7日令且刊登政府公報，規範「證券投資顧問事業不得與 他人（包括具證券投資顧問業務人員資格者）簽訂業務合作 契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業 費用分成之情事。」，以補充管理規則第13條第2項原第19 款（現行第20款）規定；且上訴人99年6月7日令又為受規範 之證券投資顧問事業所能預見，尚符合投顧法第70條之授權 ，應無違反法律保留原則等語。 七、按投顧法第70條規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問 事業從事廣告、公開說明及其他營業活動，其限制、取締、 禁止或他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」第111條 第8款規定：「證券投資信託事業或證券投資顧問事業有下 列情事之一者，處新臺幣60萬元以上300萬元以下罰鍰，並 責令限期改善；……八、違反主管機關依第70條所定規則有 關限制、禁止之規定。」準此，若欲依投顧法第111條第8款 規定處罰證券投資顧問事業罰鍰，必須以該投資顧問事業違 反投顧法第70條規定所授權訂定之管理規則之規定始得為之 。又管理規則第1條規定：「本規則依證券投資信託及顧問 法（以下簡稱本法）第70條、第72條、第83條第5項及第95 條規定訂定之。」第13條第2項規定：「前項事業（按即證 券投資顧問事業）除法令另有規定外，不得有下列行為：.. ..二十、其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為 之行為」（按99年12月20日修正前，原列於第19款），而上 訴人99年6月7日令明載「一、依據『證券投資顧問事業管理 規則』第13條第2項第19款規定（按現行規定已移列第20款 ）辦理。二、證券投資顧問事業不得與他人（包括具證券投 資顧問業務人員資格者）簽訂業務合作契約，由他人參與經 營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事。」 從而，本件上訴人以被上訴人違反上訴人99年6月7日令，已 違反管理規則第13條第2項第20款，依投顧法第111條第8款 規定裁處60萬元罰鍰，是否合法，爭點繫於被上訴人是否有 合致上訴人99年6月7日令之行為，以及管理規則第13條第2 項是否在投顧法第70條之授權範圍內。 八、次按「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必 要之程度，憲法第23條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡 遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法 律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及 內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。……若法律 僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合 立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有 關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能 牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機 關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵 守上述原則。本院釋字第268號、第274號、第313號及第360 號解釋分別闡釋甚明。」司法院釋字第367號解釋在案，易 言之，授權明確與否不能僅就字面解釋，而應就該項法律整 體所表現之關聯意義為判斷（司法院釋字第380號、第394號 、第402號及第456號解釋參照）。查管理規則第13條第2項 之立法理由為「為保障客戶權益，參酌原投顧管理規則第36 條規定，於第2項為證券投資顧問事業禁止行為之規範，該 項除法令另有規定外，所稱『法令』包括本法授權訂定之法 令及其他法令。」而其所謂「原投顧管理規則第36條」，係 指72年10月6日依當時證券交易法第18條第2項規定訂定之「 證券投資顧問事業管理規則」第36條第2項規定，蓋因投顧 法於93年6月30月制定公布（同年11月1日施行），並於同年 10月30日訂定與前揭原投顧管理規則同名稱之「證券投資顧 問事業管理規則」，為此，投顧法於第121條規定「自本法 施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資 信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18 條之3規定不再適用。」從而，原投顧管理規則第36條第2項 規定，於投顧法93年11月1日施行時，成為管理規則第13條 第2項之規定。而原投顧管理規則授權母法之證券交易法第 18條第2項係規定「前項事業（按指證券投資信託事業、證 券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他 證券服務事業）之管理、監督事項，由行政院以命令定之。 」可知，管理規則第13條第2項規定之立法目的，係為管理 、監督證券投資顧問事業，而其管理、監督之範圍，鑑於證 券投資顧問事業之營業活動影響投資大眾權益甚鉅，其營業 活動應受高度監管，且其營業活動態樣甚多，殊難期待上訴 人於訂定投顧事業管理規則之初，即逐項具體列舉其營業活 動不得為之行為，從而，管理規則第13條第2項規定之禁止 行為，應包括於投顧法第70條所規範之「其他營業活動」之 「其他應遵行之事項」。此外，依管理規則第1條規定可知 ，該規則係依投顧法第70條、第72條、第83條第5項及第95 條規定授權所訂定，惟第72條係規定「（第1項）證券投資 信託事業及證券投資顧問事業，其公司及分支機構之設立條 件、應設置部門、申請程序、應檢附書件之設置標準及其財 務、業務、遷移、裁撤與其他應遵行事項之管理規則，由主 管機關定之。（第2項）其他事業兼營證券投資信託事業及 證券投資顧問事業，前項有關設置及財務、業務管理之事項 ，主管機關應會商目的事業主管機關。」第83條第5項規定 「第1項證券投資顧問契約應行記載事項，由主管機關定之 ；其契約範本，由同業公會擬訂，報經主管機關核定，修正 時，亦同。」第95條規定「證券投資信託事業、證券投資顧 問事業之合併或與其他金融機構或事業合併，除金融機構合 併法、企業併購法或其他法律另有規定外，其資格條件、合 併程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」均與 證券投資顧問事業之「營業活動」之限制、禁止或其他應遵 行事項無關，足見投顧法第70條所規範之「從事廣告、公開 說明書」僅係「其他營業活動」之例示，管理規則所定為監 督、管理證券投資顧問事業所為之限制、禁止或其他應遵行 事項，均屬投顧法第70條授權之範疇。易言之，就投顧法及 管理規則整體所表現之關聯意義，應可判斷舉凡管理規則有 關證券投資顧問事業營業相關活動不得為之行為態樣，均屬 依投顧法第70條規定之授權訂定。詎原判決拘泥於投顧法第 70條及管理規則第14條「從事廣告、公開說明會及其他營業 活動」之字面解釋，認定管理規則13條第2項「證券投資顧 問事業除法令另有規定外，不得有下列行為：」之規定，並 無明示「從事廣告、公開說明會及其他營業活動」，遽認依 該管理規則第13條第2項第20款訂定之上訴人99年6月7日令 所禁止之行為，非投顧法第70條之授權範圍，以及第20款規 定，無任何限制或禁止規範之實質內容，無具體明確之授權 目的、範圍及內容，不得作為上訴人99年6月7日令之授權基 礎，而撤銷訴願決定及原處分，即嫌速斷，其適用法規即有 不合。 九、依系爭合約之主要內容及系爭合約之附件服勤待遇辦法整體 內容觀之，李鈺嘉之薪金計算基礎，係以會員收入等實際業 務績效，扣除有關行銷、推廣必要費用及稅費後，與被上訴 人分配盈餘50％，有虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同 ，其約定李鈺嘉須分攤之上開費用項目，實為證券投資顧問 業務之經營者應負擔之費用，已構成營業費用分成之行為， 並有盈餘分配及稅費分攤之約定，足見系爭合約具有業務合 作契約性質。是上訴人認定被上訴人有由他人參與其證券投 資顧問業務之經營，並約定利潤與營業費用分成等情，違反 上訴人99年6月7日令，尚非無據乙節，為原判決確定之事實 ，則上訴人對被上訴人為裁罰，即無不合。詎原判決竟撤銷 訴願決定及原處分關於罰鍰部分，俱有未合。上訴意旨求為 廢棄，為有理由，本院並基於前揭原判決確定之事實，駁回 被上訴人在第一審之訴。 十、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　3　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　沈　應　南 法官　楊　得　君 法官　闕　銘　富 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　3　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　建　玲